Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dr. Pietro GIAMMANCO Presidente del 19/03/1999
Dr. Nicola QUITADAMO Consigliere SENTENZA
Dr. Saverio Felice MANNINO Consigliere N.1121
Dr. Claudia SQUASSONI Consigliere REGISTRO GENERALE
Dr. Aldo FIALE Consigliere N.43040/98
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
Sul ricorso proposto dal PUBBLICO MINISTERO presso la Pretura di Gela nel processo a carico di DI FA ER
contro l'ordinanza del Tribunale del riesame di Caltanissetta 18 agosto 1998 n.41, con la quale è stato annullato il decreto di convalida del sequestro operato dai Carabinieri di Gela, emesso dal suddetto P.M. ex art. 355 c.2 c.p.p. il 20 luglio 1998. Sentita la relazione svolta dal Cons. Dr. S.F. MANNINO;

Sentito il P.G., in persona del Dr. Bruno RANIERI, il quale ha chiesto la dichiarazione di inammissibilità del ricorso;

IN FATTO E DIRITTO
Avverso la sopraindicata ordinanza, con la quale si è proceduto al riesame del provvedimento di convalida del sequestro di un videogioco denominato Teen Balls in uso nella sala giochi Paradiso di proprietà di OB Di ST perché ritenuto d'azzardo in quanto l'elemento aleatorio era predominante rispetto a quello dell'abilità, il P.M. presso la Pretura di Gela propone ricorso per cassazione, chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi:

1. Violazione di legge ex art. 606 lett. b) c.p.p. perché il sequestro doveva ritenersi legittimo, in quanto riguardante un apparecchio il cui funzionamento è basato sull'aleatorietà della vincita e, come tale, illecito ai sensi dell'art. 110 T.U.L.P.S., rispetto al quale l'elemento dell'aleatorietà è di per sè sufficiente a configurare il reato, mentre la finalità di lucro rileva solo per gli apparecchi in cui l'elemento dell'abilità e della finalità di intrattenimento sia preponderante rispetto a quello aleatorio (art. 110 c.5 T.U.L.P.S.);

2. Per quanto riguarda il reato previsto dall'art. 718 in relazione all'art. 721 c.p., se il decreto di sequestro non si sofferma sulla sussistenza o meno del fine di lucro, ciò avviene perché il sequestro è un mezzo di ricerca della prova, che ha lo scopo di consentire ulteriori attività di accertamento e di indagine;
inoltre il fine di lucro è deducibile dallo stesso meccanismo del gioco, in quanto la vincita aleatoria è connessa con l'assicurazione di un guadagno, come che sia rappresentato (denaro, gettoni, consumazioni, prolungamento o ripetizione indeterminati delle partite). Il ricorso è inammissibile.
Il Tribunale del riesame ha proceduto all'annullamento perché ne' il verbale di sequestro ne' il decreto di convalida recavano indicazioni in ordine alla sussistenza nel funzionamento del videogioco sequestrato del fine di lucro. E, in realtà, dal verbale suddetto, da cui il decreto di convalida mutua interamente la motivazione, risulta che il provvedimento è stato adottato perché si è ritenuto che il videogioco consentisse il giuoco d'azzardo in base al solo elemento che in esso le combinazioni che determinavano la vincita erano interamente rimesse al caso attraverso un meccanismo di funzionamento ignoto al giocatore;
si è, quindi, escluso che rientrasse nei giochi di abilità previsti dall'art. 1 L. 1995 n. 425, senza alcun riferimento al tipo di vantaggio che il gioco consentiva di conseguire come premio per la vincita. Ritiene la Corte che, contrariamente alla tesi sostenuta dal P.M., nell'interpretazione, dell'art. 110 T.U.L.P.S. la destinazione degli apparecchi e congegni automatici, semiautomatici o elettronici detti videogiochi al giuoco d'azzardo non può dedursi semplicemente dall'aleatorietà della vincita, sicché questo solo elemento sia di per sè sufficiente a configurare il reato previsto dal terz'ultimo comma della disposizione citata. Nella definizione data dal quarto comma dell'art.110 tale destinazione viene ricollegata al fatto che le apparecchiature o abbiano insita la scommessa (come il videopoker o le slot machines), nel qual caso la destinazione al gioco d'azzardo è implicita nello schema del gioco, oppure consentano vincite puramente aleatorie di un qualsiasi premio in denaro o in natura che concretizzi lucro (non escluso dal modesto valore delle singole puntate, salvo che la posta sia Puramente simbolica e, perciò, di valore economico irrilevante (Cass., Sez. III, 15 aprile 1991 n. 4271, ric. P.M. in proc. Pulzone)), per cui questo secondo elemento deve ritenersi essenziale, accanto all'aleatorietà della vincita, nella struttura della fattispecie criminosa.
Nè può ritenersi che il fine di lucro sia deducibile dallo stesso meccanismo del gioco in base all'osservazione che la vincita aleatoria è connessa con l'assicurazione di un guadagno, come che sia presentato, perché la norma incriminatrice configura il reato solo allorché il premio concretizzi lucro (Cass., Sez. III, 15 giugno 1998 n. 7144). Indubbiamente, la finalità di lucro è rilevante anche per gli apparecchi o congegni da trattenimento e da gioco di abilità, ma solo nel senso che tale finalità si considera realizzata anche in questo tipo i videogiochi nel caso di superamento dei limiti imposti dall'art.110 T.U.L.P.S. all'entità del premio dell'abilità o del trattenimento, oltre i quali anche il gioco svolto con queste apparecchiature viene considerato illecito perché assume le caratteristiche del gioco d'azzardo.
Non è, dunque, accettabile la tesi che il fine di lucro sia rilevante solo in questa seconda categoria di videogiochi, interpretazione che, se fosse vera, sarebbe gravemente contraddittoria, perché porterebbe alla qualificazione come d'azzardo, sulla base della sola aleatorietà della vincita, anche un gioco cui non fosse di fatto ricollegato il conseguimento di alcun premio.
In realtà, i due elementi distintivi dell'aleatorietà della vincita e del fine di lucro sono entrambi essenziali per il gioco d'azzardo nella definizione generale datane dall'art.721 c.p., alla quale si riportano tutte le fattispecie che a questo tipo di gioco comunque si riferiscono, ivi compresa quella dell'art.110 T.U.L.P.S. così come ulteriormente modificato dall'art. 1 L. 6 ottobre 1995 n. 425. Pertanto, anche se fra questa norma incriminatrice e quella dell'art.718 c.p. manca un rapporto di specialità in conseguenza della diversità di oggetto giuridico - in quanto la prima punisce l'installazione di apparecchi da giuoco d'azzardo, mentre la seconda riguarda l'esercizio del gioco d'azzardo - e i reati in esse rispettivamente previsti di conseguenza concorrono (Cass. Sez. I, 28 ottobre 1991 n. 3248, ric. P.M. in proc. Albero), ciò non toglie che entrambe rientrino in un unico sistema normativo, che ha in comune l'elemento del gioco d'azzardo nelle sue due componenti naturali dell'aleatorietà della vincita e del fine di lucro.
Passando all'esame del secondo motivo d'impugnazione appare necessario premettere come, secondo la giurisprudenza di questa Corte (v., per tutte, Cass., Sez.Un., 29 gennaio 1997 n. 23, ric. Bassi e altri) al tribunale in sede di riesame compete il controllo di legalità, inteso come verifica dell'astratta configurabilità del reato ipotizzato nell'ambito delle circostanze di fatto contenute nel provvedimento del P.M.
Sulla base di questo orientamento, dunque, l'esercizio del controllo di legalità assegnato dal codice al tribunale del riesame si attua mediante l'accertamento del fumus commissi delicti, che dev'essere compiuto sotto il profilo della congruità degli elementi rappresentati rispetto all'ipotesi tipica, senza possibile apprezzamento della coincidenza di essi con le effettive risultanze processuali.
In ciò si realizza la differenza di funzione tra convalida e riesame, nel fatto che questo consiste nella verifica della coerenza delle circostanze di fatto - poste dal P.M. o dal G.I.P., secondo le rispettive competenze in ordine alle varie ipotesi di sequestro, a sostegno del provvedimento di sequestro o di convalida - con gli elementi essenziali della fattispecie criminosa astratta, al di fuori di qualsiasi indagine sull'effettiva realtà e consistenza dei fatti concretamente accertati.
Correttamente, pertanto, in materia di gioco d'azzardo commesso con l'uso di apparecchi o congegni elettronici il tribunale del riesame richiede l'esistenza del fumus commissi delicti anche con riferimento al fine di lucro in quanto elemento essenziale della figura normativa, per la legittimità del sequestro probatorio di tali apparecchiature quale corpo di reato.
In esito a tale valutazione restano adempiuti, al fine del riconoscimento del fumus commissi delicti, sia la verifica della corrispondenza del fatto per cui si procede alla fattispecie astratta prevista dalla norma incriminatrice citata, sia il controllo dell'esatta qualificazione delle cose sequestrate come corpo del reato (Cass., Sez. I, 27 marzo 1997 n. 1810, ric. P.M. in proc. Canadzich).
Nella specie entrambe le verifiche risultano precluse dal difetto d'indagine in ordine all'elemento essenziale del fine di lucro, per cui mancano gli estremi della fattispecie normativa, da cui trae la sua legittimazione il provvedimento di sequestro adottato.

P.Q.M.

La Corte
Dichiara inammissibile il ricorso del P.M.
Così deciso in Roma, il 19 marzo 1999.
Depositato in Cancelleria il 18 giugno 1999