Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. AMBROSINI Giangiulio - Presidente - del 17/01/2007
Dott. DI VIRGINIO Adolfo - Consigliere - SENTENZA
Dott. AGRÒ Antonio - Consigliere - N. 105
Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PAOLONI Giacomo - Consigliere - N. 37961/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Lecce;

avverso ordinanza dello stesso Tribunale in data 8.8.2006;
emessa nei confronti di:
SS SI;

letti gli atti;

udita la relazione del Cons. Dott. Adolfo Di Virginio;

udite le conclusioni del P.G. Dott. Mario Favalli, che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza;
udito il difensore, avv. Salvatore Maggio, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
OSSERVA
Ricorre il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Lecce avverso ordinanza del Tribunale in data 8.8.2006, con la quale è stata annullata in sede di riesame la misura della custodia cautelare in carcere applicata a SS SI per il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74 ed è stata disposta la liberazione del medesimo. Secondo il Tribunale a carico dello SS non erano ravvisabili in ordine al reato associativo i gravi indizi di colpevolezza ritenuti dal g.i.p.; e la sua condotta doveva essere piuttosto ricondotta alla previsione del D.P.R. n. 309 del 1990, art.73. La nuova qualificazione giuridica data al fatto faceva venir meno la competenza funzionale del g.i.p. di Lecce;
e quella per territorio apparteneva al g.i.p. di Taranto. Il Tribunale si riteneva nondimeno competente a provvedere sulla misura, che annullava non ravvisando l'attualità delle esigenze cautelari.
Il P.M. ricorrente censura l'ordinanza, in punto di qualificazione giuridica del fatto, sotto il profilo del vizio di motivazione. Il reato associativo sarebbe stato escluso benché fossero documentati ripetuti contatti tra il capo locale dell'associazione, AR UI, e lo SS, che da lui si riforniva di sostanze stupefacenti per il proprio commercio;
e si dovesse pertanto ravvisare uno stabile vincolo associativo tra il AR stesso e quest'ultimo, a nulla rilevando che secondo il Tribunale esistesse prova certa di un'unica fornitura. Deduce inoltre violazione dell'art. 27 c.p.p.: ritenuta l'incompetenza del g.i.p. di Lecce, il Tribunale avrebbe dovuto limitarsi a dichiararla e non avrebbe potuto decidere sulla misura cautelare applicata, che conservava efficacia provvisoria anche dopo la dichiarazione di incompetenza. Pur volendo ritenere, infine, che anche al giudice del riesame competa il potere previsto per il g.i.p. dall'art. 291 c.p.p., comma 2, il Tribunale avrebbe dovuto ravvisare le esigenze di urgenza previste dalla norma e confermare la misura, esistendo elementi idonei a comprovare la perdurante pericolosità dello SS.
Il ricorso si deve ritenere in parte fondato.
Il giudice del riesame dichiara espressamente in motivazione di dissentire dai principi affermati da una recente sentenza di questa Corte (Sez. 6^, 16.5.2005 n. 915, Francioso ed altro), che aveva ritenuto l'abnormità di una decisione con cui il giudice del riesame, dopo essersi ritenuto incompetente per territorio, aveva annullato l'ordinanza impositiva e aveva disposto la liberazione dell'indagato. Secondo il Tribunale, invece, non esisterebbe motivo per non ritenere applicabile anche da parte del giudice del riesame, cui spettano gli stessi poteri del giudice disponente, l'art. 291 c.p.p., comma 2, che attribuisce al giudice richiesto dell'applicazione della misura, nel caso in cui si ritenga incompetente ma ravvisi nel contempo l'urgenza di soddisfare taluna delle esigenze cautelari previste dalla legge, il potere di adottare in via provvisoria la misura richiesta;
e quindi, si assume, anche quello di escludere i presupposti dell'applicazione della misura, compresa l'urgenza predetta.
Ora, è fuori questione che al giudice del riesame spettino, anche ai fini della valutazione della competenza, gli stessi poteri del giudice disponente (in tal senso, già SS.UU. 25.10.1994, De Lorenzo, che ha riconosciuto anche sul punto la sindacabilità della decisione di quest'ultimo in sede di impugnazione). Ciò non significa, peraltro, che tali poteri si estendano anche all'annullamento della misura da parte del giudice del riesame che contestualmente abbia ritenuto l'incompetenza del giudice che la ha emessa. È vero che il giudice dichiaratosi incompetente può, ai sensi dell'art. 291 c.p.p., comma 2, adottare nondimeno la misura richiesta ove ne ravvisi i presupposti ed ove ne ritenga l'urgenza; ma la previsione di un potere del genere non comporta l'attribuzione al giudice del riesame del potere opposto, e cioè di quello di escludere, insieme con la competenza del giudice disponente, anche la sussistenza dei presupposti per l'adozione della misura. La decisione di legittimità criticata dalla motivazione dell'ordinanza aveva ritenuto che il giudice del riesame non avesse, una volta dichiarata l'incompetenza del giudice disponente, il potere di annullare la misura, perché tale opzione rendeva inapplicabile l'art. 27 ed espropriava in sostanza del suo potere il giudice ritenuto competente, che avrebbe dovuto provvedere sulla richiesta di applicazione entro il termine di venti giorni dalla trasmissione degli atti;
e il principio affermato appare di indiscutibile esattezza. Come ritenuto invero da questa Corte (SS.UU. 24.1.1996, Fazio), in materia cautelare la pronuncia di incompetenza da parte del giudice dell'impugnazione comporta, al pari della analoga pronuncia da parte del giudice investito della richiesta di applicazione della misura, l'inefficacia differita della misura stessa ai sensi dell'art. 27 c.p.p.; ma tale affermazione non avrebbe senso se si riconoscessero contemporaneamente al giudice del riesame il potere di dichiarare l'incompetenza del giudice disponente e quello di annullare la misura impugnata, non potendo farsi questione di efficacia o di inefficacia differita della misura dopo il suo annullamento in sede di impugnazione.
La questione da risolvere è piuttosto quella dell'interesse del P.M. ricorrente all'impugnazione, che appare discutibile poiché l'annullamento dell'ordinanza impugnata da parte di questa Corte non potrebbe comunque avere l'effetto di investire di una nuova delibazione della misura il giudice a quo, dichiaratosi ormai incompetente con decisione non soggetta sul punto ad impugnazione in forza del disposto dell'art. 568 c.p.p., comma 2, applicabile anche ai provvedimenti sulla competenza adottati con forma diversa dalla sentenza (Cass., Sez. 6^, 23.9.1998 n. 2667, CED n. 211572). Poiché il giudice del riesame ha ritenuto, nonostante la dichiarazione di incompetenza, di escludere le esigenze cautelari già ravvisate dal g.i.p., il ricorrente ha comunque interesse all'annullamento di una decisione che potrebbe pregiudicare quella del giudice indicato come competente e alla prevenzione della formazione del giudicato interno in tema di esigenze cautelari;
onde il ricorso si deve ritenere ammissibile.
Per le ragioni sopra esposte, esso si deve ritenere fondato quanto alla dedotta violazione dell'art. 27 c.p.p., data la incompatibilità logica e giuridica tra la dichiarazione di incompetenza ed il contestuale annullamento della misura per difetto delle esigenze cautelari. Sul punto l'ordinanza va pertanto annullata senza rinvio. Ammissibili in astratto sono anche i rilievi del P.M. ricorrente sulla qualificazione giuridica del fatto, potendo questa essere contestata a prescindere dai suoi riflessi sulla competenza, in quanto direttamente incidente sul fondamento della prospettazione accusatoria. Essi non possono, peraltro, ritenersi fondati. È incontestato in punto di fatto che, come ritiene l'ordinanza impugnata, sono stati accertati contatti dello SS esclusivamente con AR UI, che lo riforniva di sostanze stupefacenti così come riforniva diversi altri piccoli spacciatori;

e non può ritenersi viziata da illogicità manifesta la decisione impugnata, che non ritiene sufficienti tali contatti a legittimare, sotto il profilo dei gravi indizi di colpevolezza, l'ipotesi di un vincolo associativo coinvolgente il AR stesso e tutti gli spacciatori al minuto, nel perseguimento di un fine comune da ciascuno condiviso. Sul punto il ricorso deve essere, pertanto, rigettato.

P.Q.M.

la Corte annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata, limitatamente al disposto annullamento dell'ordinanza di custodia cautelare in relazione al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73. Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, nella udienza, il 17 gennaio 2007. Depositato in Cancelleria il 1 marzo 2007