Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ALFREDO ROCCHI - Presidente -
Dott. GIAMMARCO CAPPUCCIO - rel. Consigliere -
Dott. UGO VITRONE - Consigliere -
Dott. MARIA GABRIELLA LUCCIOLI - Consigliere -
Dott. DONATO PLENTEDA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
FALLIMENTO della s.a.s. ARREDAMENTI MEDICI, nonché dei soci accomandatari MA, GI e GI MEDICI, in persona del curatore dott. Anacleto Bianchi, elettivamente domiciliato in Roma, via Orti della Farnesina, 126, presso l'avv. prof. Giorgio Stella Richter, che lo rappresenta e difende unitamente all'avv. prof. Alberto Bregoli, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ROLO BANCA 1473 s.p.a.(per fusione del Credito Romagnolo s.p.a. e della Carimonte Banca s.p.a.) in persona del suo procuratore speciale Direttore Generale Dott. Giordano Costantini, elettivamente domiciliata in Roma, via G. Zanardelli 20, presso l'avv. GI Albisinni, che la rappresenta e difende unitamente all'avv. prof. Michele Sesta del foro di Bologna, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Bologna n. 852 del 05.06/28.07.98. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/12/00 dal Relatore Cons. Dott. G. Cappuccio;

Udito l'avv. Stella Richter per la curatela e l'avv. Albisinni per la resistente;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo Maccarone, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso;

Svolgimento del processo
Con sentenza 5.6/28.7.98 la Corte d'appello di Bologna esponeva che la S.P.A. Banca di Credito Romagnolo aveva proposto opposizione allo stato passivo del fallimento della s.a.s. NT IC e dei soci accomandatari MA, GI e GI IC, perché il giudice delegato non aveva accolto la domanda di ammissione della banca come creditrice ipotecaria ed aveva anzi disposto la revoca della ipoteca;

che in sede di opposizione si era costituita la curatela che aveva chiesto la reiezione della opposizione e la revoca della ipoteca ai sensi dell'art. 67.1 n. 3 L.F. Mentre il tribunale di Modena accoglieva la domanda riconvenzionale della curatela la Corte bolognese, investita della causa su appello della Rolo Banca 1473 - incorporante della Banca Credito Romagnolo- andava in contrario avviso.
La sentenza d'appello escludeva che il mutuo fosse stato stipulato per rafforzare la tutela della banca rispetto a precedenti esposizioni in quanto, quando il contratto di mutuo fu stipulato - e cioè il 2.2.90 - la società era titolare di un solo conto e con esposizione di soli 45 milioni. L'esposizione di 262 milioni e rotti, risultante al momento dell'erogazione dei 250 milioni di mutuo - 7.3.90 - dipendeva quindi non da debiti pregressi, ma da operazioni eseguite nel periodo dal 2 febbraio al 7 marzo e cioè tra la stipula e l'erogazione. Lo confermava l'ordine rivolto dalla società alla banca, e dalla banca eseguito, di versare 82 milioni dell'importo del mutuo concesso su altro conto intestato alla società ed acceso presso la Cassa di Risparmio di Modena.
La revocatoria non era fondata neppure rispetto al debito di 45 milioni preesistente alla stipula del mutuo, perché la presunzione di conoscenza, da parte della banca, dello stato di decozione della fallita alla data di stipula del mutuo - 2.2.90 - poteva essere superata in considerazione dell'andamento regolare della gestione che emergeva dal bilancio al 31.12.88; dalla capacità patrimoniale evidenziata dal rientro della esposizione dei due conti estinti, dalla assenza, sino alla data indicata, di protesti od esecuzioni nei confronti della fallita.
Contro tale sentenza ricorre la curatela, avanzando, con atto notificato il 9.7.99, tre motivi di censura, illustrati anche con memoria.
Resiste con controricorso la Rolo Banca 1473.
Motivi della decisione
Col primo motivo del ricorso si deduce che la sentenza impugnata è incorsa in violazione di legge in relazione agli artt. 1414, 1813, 1814 cc, 67 L.F. in relazione all'art. 112 cpc nonché in vizi di motivazione, per aver omesso di considerare il carattere simulato del mutuo e la conseguente simulata contestualità dell'ipoteca, emergente dal fatto, pacifico in quanto incontestato, che nessuna somma era entrata nella disponibilità della società in data 2.2.90 - data a cui si era riferita la sentenza per quantificare l'esposizione debitoria della società - ne' successivamente, in quanto in data 7.3.90 vi fu una semplice annotazione nella partita del conto, inidonea a documentare la consegna della somma alla mutuataria e destinata solo a pareggiare l'esposizione debitoria in essere a quel momento.
Replica la resistente che si tratta di censure inammissibili in quanto volte a contestare un accertamento di fatto congruamente motivato ed infondate.
Col secondo motivo si deduce nuovamente violazione di legge, in relazione agli artt. 1372, 1813 ss cc e 67 L.F., e difetto di motivazione per aver ritenuto perfezionato il contratto di mutuo alla data della sua stipulazione, mentre l'importo della somma mutuata appare soltanto e per la prima volta in data 7.3.90. In conseguenza, a tutto concedere, la somma mutuata era entrata nella disponibilità della mutuataria solo a tale data ed è quindi l'esposizione debitoria di 262 milioni e rotti esistente a tale data che deve essere presa in considerazione. Quando il finanziamento diviene operativo e giuridicamente esistente mediante l'accredito dell'importo, estingue debiti pregressi, non scaduti ed è quindi destinata ad assicurare l'adempimento di una pregressa esposizione debitoria verso la banca.
Replica la resistente che giustamente la sentenza ha ritenuto che la stipulazione del contratto di mutuo e l'iscrizione di ipoteca erano avvenute precedentemente al 7.3.90.
I due motivi, volti a censurare, sotto differenti profili, lo stesso capo della sentenza, possono essere congiuntamente, esaminati e, si premette, vanno accolti.
Per ragioni di chiarezza, occorre muovere dal rilievo che l'azione revocatoria proposta dalla curatela ai sensi dell'art. 67.1 n. 3 ls 267/42 si articolava in tre passaggi: assenza di collegamento, o collegamento solo apparente tra mutuo e garanzia;
preesistenza di debiti non scaduti;
scientia decoctionis. L'azione revocatoria - in tali casi - si giustifica con il comportamento irregolare di chi, avendo già concesso credito alla impresa sulla base della sola garanzia patrimoniale generale, provvede, in un secondo momento, a rafforzare la propria posizione creditoria, evidenziando così una perdita di fiducia nelle possibilità di adempiere del debitore. Occorreva pertanto valutare la situazione sia al momento di concessione del mutuo - agli effetti dell'apparenza del collegamento - sia al momento dell'iscrizione dell'ipoteca - agli effetti della preesistenza dei debiti e, poiché è della garanzia che è stata chiesta l'inefficacia, sempre in relazione a tale momento occorreva valutare la scientia, o inscientia, decoctionis.
Nell'effettuare tali valutazioni la sentenza impugnata è incorsa in errata identificazione dei referenti temporali - come i primi due motivi del ricorso sottolineano. Il carattere reale del contratto di mutuo esclude che si possa considerarlo giuridicamente esistente finché non interviene la consegna della cosa - nel caso, del denaro - mutuato. E, anche se non è esatto che l'accreditamento sul conto corrente effettuato in data 7.3.90 costituisce una mera operazione contabile, perché determina invece la disponibilità giuridica della somma (Cass. 12123/90; 11116/92) è pur sempre e solo con l'accredito che il mutuo viene ad esistenza cosicché, dato che nell'intervallo tra il 2.2.90 ed il 7.3.90 lo scoperto del conto corrente è passato da 45 a 262 milioni, l'affermazione della sentenza, che "l'importo del mutuo era servito ad estinguere obbligazioni nuove contratte dalla società dopo il 2.2.90" è errato e dovrà essere riesaminato con riferimento alla data del mutuo, e cioè con riferimento al 7.3.90, per accertare il carattere più o meno fittizio del collegamento tra ipoteca e mutuo.
Inoltre, poiché solo con l'iscrizione viene ad esistenza la garanzia ipotecaria (Cass. 10864 e 6958/94) il riferirsi alla data del consenso, anziché a quella della iscrizione, per valutare l'entità dei debiti preesistenti, costituisce altra inesattezza giuridica. Infine, sempre al 12.2.90 occorreva poi riferirsi per valutare la scientia - o l'inscientia - della banca: ragione - si può anticipare - di accoglimento anche del terzo motivo.
Col terzo motivo, si deduce violazione di legge, in relazione agli artt. 2697, 2727 e 2728 cc, 67 L.F., nonché difetto di motivazione, per aver ritenuto superata la presunzione legale sulla base di elementi irrilevanti ed erroneamente valutati. Il bilancio dell'anno 1988 precedeva di due anni quello di concessione della garanzia;
il rientro dei due conti estinti, siccome effettuato "in fretta e furia poche settimane prima della operazione di mutuo ipotecario" dimostrava che la banca era allarmata dalla condizioni economiche della società; l'argomento residuo - assenza di protesti e di esecuzioni- risultava del tutto insufficiente. In sintesi, la sentenza aveva ritenuto assolto l'onere di prova contraria senza la dimostrazione positiva della non conoscibilità della stato di decozione e senza tener conto che la prova liberatoria della banca, siccome soggetto particolarmente qualificato, deve essere valutata con maggior rigore.
Rileva la resistente che, una volta esclusa la simulazione del mutuo, e quindi implicitamente affermata la contestualità tra debito e prestazione di garanzia, le considerazioni sulla inscientia decoctionis risultavano, anche se fondate, superflue. Il rilievo della resistente, di per sè esatto, non tiene conto dell'impostazione della sentenza, che ha configurato due motivi distinti ed autonomi di rigetto dell'azione revocatoria: per la maggior parte dei crediti, per difetto di preesistenza;
per lo scoperto iniziale (45 milioni) per difetto di scientia. Poiché - come già anticipato - è al momento in cui viene ad esistenza l'atto revocando che va valutato lo stato di consapevolezza del creditore, l'errato riferimento temporale ridonda anche su tale valutazione, necessariamente collegata all'apprezzamento dei rapporti tra banca e società fallita e, in particolare, dell'operazione di mutuo.
La sentenza va perciò annullata, rinviando ad altra sezione della Corte d'appello di Bologna, che provvederà anche per le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

accoglie il ricorso, cassa e rinvia ad altre sezione della Corte d'Appello di Bologna, anche per le spese.
Così deciso in Roma, il 5 dicembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 21 febbraio 2001