composta dagli Ill.mi Sigg.: Udienza pubblica
Dott. Fortunato Pisanti Presidente del 2.10.1998
Dott. EP La Greca Consigliere SENTENZA
Dott. Eugenio Amari " N. 1246
Dott. AN Stefano Agrò " REGISTRO GENERALE
Dott. Francesco Serpico " N.13590/98
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto dal P.G. nei confronti di EP AR avverso la sentenza 4 novembre 1997 della Corte d'Appello di Catania. Visti gli atti ed il ricorso.
Udita la relazione del Consigliere Dr. AN Stefano Agrò. Udita la requisitoria del P.G. dott. Gianfranco Viglietta che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata. Udito, per l'AR, l'avv.to Elio Lemmo che ha concluso per il rigetto del ricorso e la correzione della sentenza, in applicazione dell'art.619 c.p.p., nel senso dell'assoluzione dell'AR perché il fatto non sussiste.
Ritenuto in fatto

1. Il P.G. ricorre avverso la sentenza 4 novembre 1997 della Corte d'Appello di Catania che, confermando quella del Tribunale, ha assolto EP AR dal reato di cui all'art.323 c.p. perché il fatto non costituisce reato.
Tale delitto era stato addebitato all'AR in quanto, Comandante della compagnia dei Carabinieri di Acireale, abusava di tale ufficio il cui esercizio distoglieva dai fini istituzionali e asserviva invece al tornaconto personale proprio e della moglie RI NC OR, allo scopo di recare un ingiusto danno al Direttore didattico del circolo "G.Fanciulli" AN IS. Infatti, sempre stando all'imputazione, egli suggeriva alla consorte, insegnante nel circolo didattico menzionato, di denunziare lo IS presso la propria compagnia perché non l'aveva autorizzata ad assentarsi dal proprio lavoro per gravi motivi di famiglia. Procedeva personalmente e da solo all'audizione delle persone informate dei fatti dopo averle convocate con criterio di assoluta urgenza. Distoglieva un carabiniere dipendente dai fini istituzionali per inviare alla direzione didattica l'istanza presentata dalla moglie e la relativa documentazione. Redigeva infine personalmente l'informativa di reato con cui denunciava all'A.G. lo IS per abuso d'ufficio e istigazione a delinquere, senza comunque far menzione che la presunta parte offesa, RI NC LE, era la propria moglie.

2. Ai fini di una migliore comprensione della vicenda occorre aggiungere che, secondo la ricostruzione dei fatti operata dalla Corte d'Appello, la LE, il 18 dicembre 1993, aveva chiesto di assentarsi per quattro giorni, oltre al periodo di legge, per motivi di famiglia, a causa di una malattia infettiva della figlia di tre anni (varicella). Richiesta alla quale il Direttore didattico aveva risposto negativamente, invitandola invece a presentare domanda di congedo per motivi di salute, falsamente documentata.

3. Lamenta in primo luogo il P.G. violazione di legge da parte della sentenza, perché la Corte d'Appello, ignorando le innovazioni normative apportate all'art. 323 c.p., non ha inquadrato la condotta che risultava punibile e l'elemento soggettivo richiesto.

4. Censura poi la decisione nella parte in cui ha ritenuto che non sussistesse un obbligo di astensione in capo all'imputato, in quanto gli atti compiuti erano dovuti e vincolati e comunque posti in essere come organo di P.G. e longa manus del P.M.
si trattava invece di attività ad iniziativa della P.G., esplicata prima di ogni intervento del P.M.

5. Deduce poi l'illogicità nella ricostruzione del fatto, laddove la pronunzia, seguendo un metodo di approccio agli elementi indiziari parcellizzato in maniera esasperata e dimentico della complessiva valenza negativa dell'episodio, afferma che il rifiuto da parte del Direttore didattico del permesso per motivi di famiglia costringeva praticamente la LE a procurarsi un falso certificato attestante la propria malattia. Non v'era in astratto e in concreto alcuno stato di necessità, mentre in nessun modo provata, ma solo apoditticamente assunta, sarebbe una condotta di induzione alla falsa certificazione da parte dello IS.
A questo riguardo si sarebbe dato credito alle dichiarazioni rese all'imputato nella veste di ufficiale di P.G. dalle persone informate dei fatti e si sarebbero ignorate le divergenze tra queste dichiarazioni e quelle dinanzi al P.M. e in dibattimento, sulla base del tutto arbitraria di una supposta successiva reticenza. Nè l'induzione lamentata dalla LE sarebbe riscontrata dal possesso da parte sua del certificato medico relativo alla bambina e nemmeno dalle circostanze che risultano documentate una richiesta telefonica di congedo per malattia e la nomina immediata di un supplente, prima del pervenire della documentazione necessaria. Ancora priva di significato (ed invece valorizzato nella sentenza) sarebbe l'annullamento della misura interdittiva disposta a carico dell'imputato. Da tale annullamento non potrebbe trarsi alcun argomento circa l'illegittimità della condotta dello IS, tanto più considerando che si era proceduto all'archiviazione per l'insussistenza del fatto addebitato allo IS nell'informativa redatta dall'AR.
In realtà si sarebbe implicitamente ipotizzata una sorta di esimente dell'atto arbitrario al reato di abuso di ufficio, scriminante invece inesistente, tanto che, anche a ritenere illegittimo il rifiuto del permesso da parte del Direttore didattico in nessun modo potrebbe ritenersi legittimato l'abuso dell'imputato.

6. La Corte ancora avrebbe omesso di motivare, o avrebbe motivato in maniera elusiva, su alcuni passaggi del gravame a suo tempo interposto.
Nulla si sarebbe detto sulla richiesta di arresto dello IS contenuta nell'informativa di reato redatta dall'imputato. Si sarebbe poi risposto ad un'altra censura dicendo che il nome della LE risultava negli allegati all'informativa, così non comprendendosi che quello che si sottolineava non era l'assenza del nome della presunta parte lesa, ma il sottocere della sua qualità di moglie dell'Ufficiale autore dell'informativa in questione.

7. Difetto di motivazione dovrebbe ancora riscontrarsi in ordine all'individuazione dell'elemento psicologico, per la cui mancanza l'imputato è stato peraltro assolto.

8. In prossimità dell'udienza l'AR ha presentato memoria di replica al ricorso del P.G., della quale si darà conto nelle considerazioni in diritto della presente decisione. Considerato in diritto

1. L'esame del ricorso avanzato dal P.G. richiede in primo luogo la ricostruzione dei passaggi argomentativi su cui poggia la decisione impugnata.
Essa esclude innanzitutto il carattere abusivo della richiesta di collaborazione al carabiniere che ebbe a consegnare la domanda di congedo della moglie dell'Ufficiale (il carabiniere era fuori servizio e tornava a casa per la via su cui era situata la scuola). Egualmente fa per il suggerimento di presentare denunzia (ritenendo accertato che il direttore didattico diede ad intendere alla LE che non avrebbe accolto una domanda di congedo per motivi di famiglia e che la istigò a presentare documenti che falsamente attestassero una sua malattia), nell'implicita, sottesa considerazione che il rifiuto era illegittimo e che si profilava con tutta chiarezza un'ipotesi di reato.
Respinge poi la tesi che l'AR doveva astenersi, in quanto, afferma, agiva come organo di polizia giudiziaria e quindi come longa manus del p.m., il quale non ha obbligo d'astensione. D'altra parte, aggiunge, gli atti compiuti dall'imputato (raccolta di sommarie informazioni da due impiegati di segreteria) erano urgenti e dovuti. Urgenti, perché i due impiegati erano propensi ad aiutare il Direttore, dovuti perché si trattava di attivit vincolata e non discrezionale.
Nè poteva ipotizzarsi che l'imputato intendesse influire sul Direttore didattico, in quanto quest'ultimo insistette nella decisione di concedere il congedo solo per motivi di salute. Infine prive di rilievo sarebbero le circostanze che nell'informativa di reato il Capitano compilasse la rubrica (abuso d'ufficio e istigazione a delinquere), trattandosi di prassi vigente;
che in tale rubrica fosse omesso il nome della LE, perché esso risultava da tutti gli atti allegati;
che nell'informativa si chiedesse l'interdizione temporanea dello IS, perché tale richiesta doveva valutarsi corretta, apparendo dalle dichiarazioni assunte, che era costume da parte del Direttore di pretendere che i congedi si richiedessero solo per motivi di salute e quindi di istigare a reati di falso e di truffa.

2. Ciò posto, il primo motivo di ricorso del P.G. è di per sè inconducente. Con esso, infatti, ci si limita a lamentare che la Corte d'Appello non ha tenuto conto dello ius superveniens, senza peraltro dedurre ne' tantomeno dimostrare che, proprio in conseguenza di tale omissione, lo stesso giudice è pervenuto ad un risultato contrario alla legge. Si tratterebbe quindi di uno di quegli errori previsti dall'art. 619 c.p.p. suscettivi di correzione senza procedere ad annullamento, la cui esistenza peraltro non fonda un interesse all'impugnazione.

3. Tale motivo dà tuttavia a questa Corte lo spunto per stabilire, come necessario ai sensi dell'art.2 terzo comma c.p., quale versione dell'art.323 C.P. sia applicabile alla condotta addebitata all'AR e su quale parametro, dunque, procedere al controllo di legittimità sostanziale della sentenza impugnata, nei limiti delle censure dedotte. Comparazione tra due formulazioni, antecedenti e successive alla sostituzione operata dall'art.1 della l. 16 luglio 1997, n.234, la quale, in base ad un criterio seguito dalla giurisprudenza, va condotta in astratto con riferimento tanto al praeceptum iuris quanto alla sanzione, valutando più favorevole quella disposizione, tra le due, che esclude dal suo ambito di operatività talune condotte e reca una pena inferiore per la sua violazione. Comparazione che, secondo un altro indirizzo, occorre invece operare stabilendo a quale, trattamento andrebbe incontro il caso in esame, se sussunto nell'una o nell'altra formulazione normativa, col risultato di ritenere più favorevole quella che in concreto, con riguardo cioè alle caratteristiche specifiche del fatto addebitato, conduce a risultati più liberatori. Ritiene la Corte di attenersi a quest'ultimo criterio, più in armonia, sotto un profilo pratico, al principio di irretroattì vità1 della legge penale, in relazione al fermo e ripetuto insegnamento (al quale non si intende certo derogare), secondo cui, una volta individuata quale sia la disposizione più favorevole, il giudice non può, a meno di non infrangere il principio di legalità, prescegliere un frammento normativo da un testo e un altro dall'altro, così formando una terza disciplina destinata ad applicarsi in via intertemporale, ma deve osservare nella sua totalità la disposizione di cui ha accertato il carattere più favorevole. Talché, se tale accertamento fosse condotto in astratto, ben potrebbe accadere che, in nome di un favor del tutto virtuale, si ritenga, in forza della nuova legge e oggi per allora, la rilevanza di taluni elementi della fattispecie, prima non espressamente specificati. Ciò tuttavia senza collidere con l'art.25 della Costituzione, perché il reato era comunque già previsto e la norma successiva che viene applicata è in ogni modo complessivamente meno grave, nel suo precetto e nella sua sanzione, di quella abrogata precedentemente.

4. Su questa linea e in relazione allo specifico motivo di ricorso, va subito rilevata l'erroneità della pronunzia in esame nella parte in cui ha ritenuto che non incombesse sull'AR un obbligo giuridico di astenersi dalle indagini.
Tale obbligo, contrariamente all'opinione espressa in memoria dalla difesa dell'AR, trova oggi la sua fonte espressa nella stessa formulazione dell'art.323 c.p., ove descrive come antidoverosa l'omessa astensione in presenza di un interesse proprio e dei propri congiunti, così tipizzando tale situazione di incompatibilità e rinviando ad altre leggi per quelle diverse negli altri casi prescritti").
Ma l'obbligo in parola era già sussistente all'epoca dei fatti, quale portato primo del dovere costituzionale di imparzialità, che incombe su tutti i cittadini cui sono affidate pubbliche funzioni e che è alla base delle democrazie contemporanee, come retaggio del ripudio della concezione patrimoniale dello Stato. È poi del tutto inconsistente rilevare, come fa la sentenza impugnata e come ripete la difesa dell'AR, che nel codice di rito non è contemplata l'astensione obbligatoria del p.m., in quanto la violazione dell'obbligo di astenersi, in caso di interesse proprio, rileva in sede disciplinare per il soggetto che riveste le funzioni del p.m. (ed eventualmente anche penale, per quanto si sta dicendo) ed esso obbligo non è richiamato in sede di regolamento del rito, perché la sua violazione, riferita all'organo p.m. in quanto tale, non refluisce in vizio degli atti del processo, al contrario di quanto accade per la posizione del giudice, in esecuzione di specifica garanzia costituzionale.
Nè vale sostenere, come pure sembra che la decisione e l'imputato facciano, che nella specie l'assoluta urgenza ed il carattere doveroso degli atti facevano aggio sull'astensione, in quanto, pure ammessa una simile urgenza, ma in un giudizio di valore che peraltro sembra rasentare i limiti della ragionevolezza, nulla impediva che altri gestisse le indagini ed anzi tutto lo rendeva opportuno, anche sotto il profilo del decoro istituzionale.

5. Fermo pertanto che deve essere considerata illegittima l'iniziativa dell'AR di gestire in proprio le indagini, di difficile lettura è la sentenza impugnata, nella parte in cui approfondisce la disamina, in ordine alla legittimità o meno del comportamento dello IS e sembra concludere nel senso che il Direttore didattico ebbe effettivamente ad abusare del proprio ufficio e ad istigare la LE a produrre documenti falsi. Quello che non risulta chiaro in tutto questo è se la sentenza intenda con ciò dire, come sostiene il P.G., che l'abuso di ufficio è consentito quando si verifichi in ritorsione dell'altrui abuso di ufficio, ovvero che difettava un danno ingiusto nell'operato dell'Ufficiale, ovvero ancora, dato il dispositivo adottato, ma con motivazione eccedente rispetto al fine, che la situazione era tale da convincere li AR della colpevolezza dello IS, così venendo a mancare il dolo specifico necessario all'epoca della condotta, consistente nell'intenzione di procurare un danno ingiusto.

6. La prima ipotesi fatta, corrispondente all'interpretazione caldeggiata dal P.G., realizzerebbe una patente violazione di legge, in quanto all'evidenza non esiste una causa di giustificazione del genere di quella che si assume essere stata implicitamente enunziata. Occorre allora, per il principio di conservazione dei valori giuridici, ritenere che il discorso riguardi invece il danno ingiusto, che nella formulazione attuale rileva come evento del reato e in quella antecedente rappresentava il fine ulteriore dell'agente. Con la conseguenza che diviene necessario affrontare la relativa censura di illogicità, pure avanzata nel ricorso.

7. Infatti, a questo punto, si deve respingere la tesi avanzata dall'imputato nella memoria, secondo cui, da indagini di p.g., mai potrebbe derivare un danno al cittadino, perché queste sono interne al procedimento penale, sottoposte al vaglio del p.m., a carattere meramente conoscitivo e informativo e non decisorio. Va al contrario tenuto fermo che il danno cui si riferisce l'art.323 c.p. non corrisponde affatto solo a situazioni soggettive di carattere patrimoniale e nemmeno a diritti soggettivi perfetti, ma riguarda anche l'aggressione ingiusta della sfera della personalità, per come tutelata dalle norme costituzionali. E ansie, preoccupazioni, perdita di prestigio e di decoro sono eventi legati con stretto nesso di causalità all'apertura di indagini a proprio carico, nonostante il loro carattere interno, conoscitivo e informativo.

8. Tornando quindi alla sentenza, va in primo luogo rilevato che alcuni fatti, nella loro storicità sono pacifici: il 18 dicembre 1993 verso le 8 di mattina la LE, per telefono, rappresentò al segretario della scuola la malattia esantematica contratta dalla figlia chiedendo, per motivi di famiglia, un congedo di quattro giorni eccedenti i due a lei dovuti per legge. Lo IS le fece rispondere che non ammetteva congedi per motivi di famiglia e che avrebbe invece concesso un congedo per motivi di salute. Successivamente nella stessa giornata il Direttore disponeva, senza che fossero pervenuti i documenti, la supplenza della LE, scrivendo nel provvedimento che costei era in congedo per motivì di salute.
In questa situazione la decisione impugnata, ricordando che organi amministrativi hanno ritenuto illegittimo il rifiuto dello IS, sembra vedere senz'altro un abuso d'ufficio del Direttore didattico. Conclusione che la Corte stima invece immotivata ed anzi in parziale contrasto con le risultanze acquisite, pur a prescindere dal rilievo che la sentenza omette di spiegare perché l'informativa a carico dello IS, a firma AR, venne archiviata e non si cura di confutare tale decisione.
Va piuttosto osservato che il congedo per motivi di famiglia è provvedimento discrezionale, e dato anche per ammesso il cattivo uso di questa discrezionalità, ad integrare il reato di abuso di ufficio occorre ancora dimostrare il dolo specifico del pubblico ufficiale. Problema che la pronunzia non si pone in alcun modo e che anzi potrebbe risolversi, stando ad ulteriori passi della motivazione, in senso negativo, traendo argomento dalla circostanza che il rifiuto del congedo per motivi di famiglia era notoriamente generalizzato, corrispondeva cioè ad una politica di istituto e non ad uno specifico intento persecutorio.
Per quanto poi riguarda l'istigazione a delinquere (anch'essa rubricata nell'informativa), in linea di diritto si è del tutto dimenticato che il reato si perfeziona solo quando sia commesso pubblicamente (cfr. VI, 17.4.98, Di Marco ed altri). In linea di fatto, per di più, il delitto è stato ravvisato sulla scorta di mere illazioni: si è supposto uno stato di costrizione della LE, laddove la malattia della figlia rientrava tra le banali patologie dell'infanzia. Si sono ancora congetturati l'esistenza di un suggerimento a presentare una falsa documentazione e che questo provenisse proprio dallo IS, senza notare che ciò avrebbe implicato il quadro del tutto improbabile di un direttore che persegue un suo particolare interesse di ordine morale o materiale nell'indurre gli insegnanti al falso ed alla truffa.

9. Rimasto indimostrato che l'AR si trovava effettivamente dinanzi a dei reati e che quindi non ha procurato un danno oggettivamente ingiusto, interamente inesplorato, anche se per cause spiegabili dato l'impianto motivatorio della pronunzia in esame, è stato poi il tema dell'elemento soggettivo. Se cioè l'imputato fosse mosso da un ragionevole intento di fare giustizia (così escludendosi dal momento rappresentativo il dato di qualificazione dell'evento:
cfr. VI, C.C. 17.2.98 P.G. c.Sacca ed altri), ovvero intendesse valersi della sua autorità per risolvere a proprio vantaggio un conflitto di interessi di natura privata o per far comunque prevalere la sua posizione sociale.
10. E pertanto, affetta da errore di diritto in ordine alla qualificazione dell'azione e da difetto di motivazione in ordine all'ingiustizia del danno recato ed all'elemento intenzionale, la sentenza deve essere annullata perché il giudice del rinvio proceda a nuovo esame.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione
annulla l'impugnata sentenza e rinvia per nuovo esame ad altra sezione della Corte d'Appello di Catania.
Così deciso in Roma, il 2 ottobre 1998.
Depositato in Cancelleria il 6 novembre 1998