Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ESPOSITO NT - Presidente - del 25/02/2004
Dott. PAGANO Filiberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. FUMU Giacomo - Consigliere - N. 00320
Dott. MACCHIA Alberto - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DIOTALLEVI Giovanni - Consigliere - N. 037709/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) MI IO, N. IL 15/11/1942;
avverso ORDINANZA del 09/07/2003 TRIB. LIBERTÀ di FIRENZE;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ESPOSITO IO;

sentite le conclusioni del P.G. Dott. GALATI Giovanni. OSSERVA
Il Presidente del Tribunale del riesame di Firenze, su istanza dell'indagato NI NT - detenuto presso l'Istituto penitenziario di Parma che chiedeva il riesame dell'ordinanza cautelare degli arresti domiciliari emessa il 16/6/2003 dal G.I.P. del Tribunale di Lucca per il delitto di rapina - fissava con provvedimento del 4/7/2003 la discussione per l'udienza camerale del 9/7/2003. Avvertiva il ricorrente, detenuto in luogo fuori distretto che, ove ne avesse fatto richiesta, avrebbe potuto essere "sentito dal Magistrato di Sorveglianza prima del giorno dell'udienza". L'indagato, con dichiarazione del 5 luglio 2003 resa ai sensi dell'art. 123 c.p.p., chiedeva di presenziare all'udienza camerale ma - reso edotto che la richiesta gli era stata respinta e che, quindi, non poteva presenziare a tale udienza e poteva farsi sentire dal Magistrato di Sorveglianza - con istanza, ex art. 123 c.p.p., del 7/7/2003, chiedeva di conferire con il Magistrato di Sorveglianza di Reggio Emilia "in riferimento alla fissata camera di consiglio". Il 9/7/2003, il Magistrato di Sorveglianza riferiva al Tribunale del riesame di Firenze che "non gli era stato possibile sentire il detenuto perché "applicato all'Ufficio di Sorveglianza di Modena e per mancanza dell'auto di servizio di Modena", ricevendo, in pari data, risposta dal Presidente di quel Tribunale di procedere "alla immediata audizione del NI e di trasmettere via fax il relativo verbale".
In data 10/7/2003, il Giudice relatore richiedeva al Magistrato di Sorveglianza di Reggio Emilia di "trasmettere con assoluta urgenza le dichiarazioni di NI NT che aveva chiesto di essere sentito per l'udienza del 9/7 che si era già tenuta, per cui le dichiarazioni avrebbero già dovuto essere trasmesse per tale data e il ritardo comportava ritardo della decisione".
In data 11/7/2003 il Magistrato di Sorveglianza rappresentava che "si sarebbe potuto recare presso la Casa di reclusione di Parma soltanto utilizzando il mezzo e l'autista applicati da altro Ufficio secondo il calendario indicato dal Presidente di Corte di Appello. Per conseguenza allo stato il Magistrato di Sorveglianza avrebbe potuto sentire il detenuto in data 14/7/2003. Copia del verbale sarebbe stato trasmesso immediatamente a mezzo fax".
In data 14/7/2003 il detenuto veniva sentito dal Magistrato di Sorveglianza che trasmetteva al Tribunale del riesame di Firenze il relativo verbale per via fax alle ore 12,00 di quello stesso giorno. Nella stessa data i Giudici del riesame depositavano l'ordinanza con la quale rigettavano il ricorso del NI, emanata a seguito dell'udienza camerale del 9/7/2003.
Avverso tale provvedimento ricorre l'indagato eccependo la violazione di legge per mancata traduzione dell'indagato avanti al Tribunale Distrettuale di Firenze e comunque violazione di legge per mancato rispetto del contraddittorio nell'interesse della difesa. Deduce il ricorrente che impedire alla difesa di discutere delle dichiarazioni dell'indagato escusso dopo il momento della discussione era operazione che comprimeva il diritto-dovere del difensore di poter sindacare il complesso (cioè tutto) dell'incarto processuale poi utilizzato dal Giudice per decidere. La prassi utilizzata dal Tribunale di Firenze era palesemente inaccettabile e l'ordinanza andava annullata. Il ricorso è fondato e, come tale, va accolto. Va preliminarmente osservato che il Tribunale del riesame - dopo essersi dilungato, in maniera superflua, sulla "mancata traduzione dell'indagato avanti il Tribunale per avere fatto egli richiesta opposta pur essendo detenuto fuori distretto", richiesta respinta in quanto "del tutto generica" - ha ritenuto che fosse stato pienamente rispettato il "diritto costituzionale di difesa dell'imputato nella procedura incidentale in questione poiché egli solo successivamente aveva chiesto di essere ascoltato dal Magistrato di Sorveglianza, al quale aveva rilasciato dichiarazioni;
aveva, inoltre, scritto al suo difensore manifestando la volontà chiara di rinunciare alla traduzione in udienza e rinnovando la richiesta di audizione ai sensi del 101 c.p.p., comunque esponendo pienamente la sua tesi difensiva, che era stata ampiamente articolata e ribadita dal difensore in udienza. Orbene, a prescindere dalla circostanza che non è dato conoscere se le dichiarazioni rese dal detenuto al Magistrato di Sorveglianza in data 14/7/2003 ed inviate via fax alle ore 12,00, pervennero al Tribunale del riesame di Firenze prima o dopo del deposito della ordinanza (deposito avvenuto il 14/7/2003 senza indicazione dell'ora), si rileva che è dato incontestabile che dette dichiarazioni - (con le quali l'indagato assumeva di essere completamente estraneo alla rapina contestatagli e di essere in grado di dimostrare detta estraneità mediante testimoni e documenti) - pervennero cinque giorni dopo l'udienza del 9/7/2003 di discussione della istanza di riesame, laddove tali dichiarazioni dovevano pervenire prima della discussione, per come si evince dalla disposizione dell'art. 127 com. 3 c.p.p., secondo cui il detenuto ristretto fuori della circoscrizione "deve essere sentito prima del giorno dell'udienza dal Magistrato di Sorveglianza" il quale, a norma dell'art. 101 disp. att. c.p.p., "assume senza ritardo le dichiarazioni dell'imputato, previo tempestivo avviso al difensore e trasmette gli atti al Tribunale con il mezzo più celere". In sostanza: a) l'audizione deve avvenire prima del giorno dell'udienza; b) il verbale delle dichiarazioni - assunte senza ritardo - deve pervenire al Tribunale con il mezzo più celere;
c) i termini previsti dall'art. 309 c.p.p. iniziano a decorrere, ai sensi dell'art. 102 2^ com. disp. att. c.p.p., dal momento in cui pervengono al Tribunale gli atti assunti dal Magistrato di Sorveglianza. Ciò significa che tali disposizioni sono finalizzate ad ottenere, nell'interesse dell'indagato che abbia fatto richiesta di essere sentito, giustificazioni e chiarimenti in ordine alla sua posizione, (attraverso un atto del Giudice che presenti, peraltro, tutti i crismi della legalità), giustificazioni e chiarimenti da essere esaminati e discussi all'udienza camerale, nel contraddittorio tra le parti, e valutati, quindi, dal Giudice ai fini della deliberazione. In conclusione, l'audizione innanzi al Magistrato di Sorveglianza è sostitutiva dell'intervento diretto in udienza (è, anzi, parte dell'udienza stessa), con la conseguenza che le giustificazioni e i chiarimenti devono essere portati, a conoscenza delle parti e del Giudice, in udienza, e, in tale sede, esaminati dalle parti, al fine di poter essere utilizzati dalle stesse, anche in contraddittorio, per la discussione. Ne consegue che, ove le dichiarazioni del detenuto non pervengano in udienza, (prima che il Giudice emetta o si riservi la decisione senza che abbia ritenuto, peraltro, di fissare nuova udienza) si verifica lesione del diritto di difesa e violazione del principio del contraddittorio con conseguente nullità della udienza camerale e della relativa decisione che deve, quindi, essere annullata con trasmissione degli atti al Tribunale di Firenze per nuovo esame.

P.Q.M.

La Suprema Corte di Cassazione, Sezione Seconda Penale, annulla l'impugnata ordinanza e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Firenze per nuovo esame.
Si provveda a norma dell'art. 94 disp. att. c.p.p.. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 25 febbraio 2004. Depositato in Cancelleria il 27 maggio 2004