Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SIRENA Pietro A. - Presidente - del 29/11/2011
Dott. CASUCCI Giuliano - Consigliere - SENTENZA
Dott. DE CRESCIENZO Ugo - Consigliere - N. 2768
Dott. DAVIGO Piercamillo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. RAGO Geppino - rel. Consigliere - N. 26433/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:

1. PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE DI APPELLO DI MILANO;

2. SU OR;

avverso la sentenza del 11/03/2011 della Corte di Appello di Milano;

pronunciata nei confronti di:

1. ME AR, nato il [...];

2. ME RA nato il [...];

3. ES IO nato il [...];
Visti gli atti, la sentenza ed i ricorsi;

udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Geppino Rago;

udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Enrico Delehaye che ha concluso per l'annullamento con rinvio per il reato di appropriazione indebita;

udito il difensore di parte civile UR Corporation avv.to Chiesa Ivano che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. FATTO

1. Con sentenza del 11/03/2011, la Corte di Appello di Milano confermava la sentenza pronunciata in data 16/03/2009 con la quale il tribunale della medesima città aveva assolto, per insussistenza del fatto, ME RA, ME AR ed ES ON dal reato di truffa ai danni della UR Corporation.

1.1. Il capo d'imputazione è il seguente: "perché, in concorso fra loro, i AT AR e AT RA, PO ON quali soggetti incardinati nella AT e, per quanto riguarda la corrispondenza in atti direttamente coinvolti nella gestione dell'affare in appresso indicato, con artifizi e raggiri, conseguivano profitto con altrui danno: condotta consistita:
- nell'acquisire la detenzione, in forza del mandato d'asta del 03/11/2003, di una console in legno (elencata al n. 23 dell'allegato descrittivo), piano marmo con mosaici, del valore di riserva di Euro 400.000,00 (successivamente contrassegnato lotto 760);
- nel procedere alla vendita a Venezia dello stesso nella giornata del 07/11/2003 come risulta provato dalle pagine internet tratte dal sito Finarte e descrittive del lotto nonché delle transazioni eseguite con l'indicazione del buyers premium e cioè del prezzo di acquisto pari ad Euro 323.080,00;
- sulla base di un evidente montaggio fotografico ottenuto per il tramite di una manipolazione di software, nel dichiararsi infine disponibili ad una possibile soluzione nella quale risulta contemplato il generico versamento, per il lotto 160 in favore delle persone offese, della somma di Euro 350.000,00, versamento in fatto mai avvenuto, in tal modo procurando alla mandante (UR Corporation) un danno almeno pari al profitto di Euro 323.080,00 conseguito dalla casa d'aste.
Con l'aggravante dell'abuso di relazioni di prestazione d'opera. Consumato in Milano dal 10/10/2004".

2. La Corte territoriale, dopo aver descritto il fatto nella sua cronologia, ha concluso per l'insussistenza sia del reato di truffa che di appropriazione indebita.

2.1. Quanto al reato di truffa, la Corte ne ha ritenuto l'insussistenza con la seguente motivazione: "nella individuazione del discrimine tra inadempimento civilistico e rilevanza penale (con conseguente responsabilità ex artt. 2043 c.c.), si rileva che se non vi è traccia di artifizi nella fase precontrattuale, tra gli elementi acquisiti non si rinvengono nemmeno artifizi o raggiri che abbiano preceduto l'atto di disposizione patrimoniale, nemmeno potendosi ipotizzare che la stipula, come pure la battitura d'asta regolarmente pubblicata in ogni dettaglio, fossero gravate finanche da una riserva mentale in danno della mandante galleria d'arte. I silenzi dilatori ed infine l'espediente della foto (a prescindere da eventuali percorsi assicurativi per il ristoro dei danni subiti dall'oggetto d'arte, che varrebbero forse a spiegare l'invio del foto stessa) intervennero dopo la stipula del contratto e dopo la vendita stessa del bene a terzi, incidendo semmai in una fase che attiene non al compimento dell'atto giuridico (di vendita) demandato, quanto ormai all'assolvimento dell'obbligo conseguente di ritrasferire al mandante il corrispettivo nei termini pattuiti: una situazione del tutto differente da quella di un contratto di durata ove può ritenersi astrattamente configurabile, anche nella fase, di esecuzione, il delitto di truffa".

2.2. Quanto al reato di appropriazione indebita ne è stata esclusa la configurabilità "rilevato che la vendita all'asta è intervenuta su specifico mandato che contemplava anche la facoltà di vendere a prezzo inferiore all'importo di riserva, salvo l'obbligo di corrispondere almeno tale cifra, deve rilevarsi in primo luogo che gli imputati non si sono indebitamente appropriati del bene, effettivamente venduto a terzi in adempimento ed esecuzione del mandato e dunque non distolto dalla sua lecita destinazione;
ma nemmeno vi è un indice significativo di una interversione del possesso sul prezzo incassato e sulla cifra dovuta, poiché le prolungate trattative, la ricerca di composizione, le offerte formulate da Finarte, ancorché rifiutate, e l'avvenuto versamento di una somma comunque congrua (della quale non tiene conto l'imputazione come formulata) risultano incompatibili con una tranquillante e diversa qualifica della condotta come appropriazione indebita".

3. Avverso la suddetta sentenza, hanno proposto ricorso per cassazione sia il Procuratore Generale che la parte civile.

3.1. IL Procuratore Generale ha dedotto la violazione dell'art. 646 c.p. sostenendo che "risulta evidente che la somma di Euro
323.080,00, frutto della vendita della consolle, fosse di proprietà della mandante e dovesse esserle immediatamente corrisposta da Semenzaio, senza che questa potesse invocare una obbligazione meramente civilistica, a causa della natura di cosa fungibile del denaro, posto che il reato di appropriazione indebita si consuma con l'interversione oggettiva del possesso senza che assuma rilievo la disciplina civilistica in tema di pretesa confusione di cose fungibili (Cass.

9.4.2010 n. 26774). Il comportamento degli imputati, invece, risulta chiaramente essere stato diretto ad appropriarsi della somma in questione, poiché le manovre dilatorie poste in essere allo scopo di negare l'avvenuta vendita e giustificare altrimenti la mancata restituzione debbono essere oggettivamente valutati come veri e propri atti di interversione del possesso della somma percepita. Appare evidente, a questo punto, che la successiva trattativa diretta a risarcire parzialmente HO è intervenuta quando il reato era già stato consumato, e che in ogni caso solo parte della somma di proprietà di HO è stata restituita. Non si comprende pertanto il riferimento della Corte al fatto che essa era comunque congrua".

3.2. La parte civile SU OR ha dedotto i seguenti motivi:

1. Violazione dell'art. 640 c.p. per avere la Corte territoriale, ritenuto, contrariamente alla giurisprudenza di legittimità, che, durante la fase di esecuzione dei contratti non fosse configurabile la truffa contrattuale.
In realtà, sia il silenzio che il fotomontaggio costituivano condotte idonee a trarre in inganno la persona offesa proprio nella fase di esecuzione;

2. violazione dell'art. 646 c.p.: sostiene la ricorrente che, in ogni caso, gli imputati si sono resi responsabili del delitto di appropriazione indebita desumibile dalla "volontà degli imputati di restituire solo parte di quanto dovuto e non l'intera somma ricavata dalla vendita della consolle, dovendosi correttamente considerare la lunga trattativa sorta tra le parti per comporre transattivamente la vertenza come una condotta irrilevante dal punto di vista giuridico perché posta in essere a consumazione del reato già avvenuta". DIRITTO

1. Il ricorso del P.G. e, parzialmente, quello della parte civile sono fondati per le ragioni di seguito indicate.
Va premesso che i fatti, anche nel loro sviluppo cronologico, così come sintetizzati nel capo d'imputazione, sono assolutamente pacifici e neppure contestati dagli imputati.
Successe, in altri termini, che gli imputati, che avevano la detenzione del prezioso mobile in virtù del mandato a vendere che era loro stato conferito dalla legittima proprietaria UR Corporation, vendettero la suddetta consolle (sebbene ad un prezzo inferiore a quello stabilito nel mandato) ma trattennero la somma ricavata senza rimetterla alla mandante, come dimostrato dal fatto che, una volta che la UR Corporation, conclusasi la sessione di vendita, richiese la restituzione del mobile (ignorando che era stato venduto), gli imputati incominciarono a tenere quel comportamento dilatorio e mendace descritto nel capo d'imputazione.

2. La Corte territoriale ha ritenuto 1"insussistenza del reato di appropriazione indebita adducendo, sostanzialmente, due motivi (cfr saprà parte narrativa 2.2.):

1. gli imputati non si sarebbero indebitamente appropriati del bene, perché il medesimo venne effettivamente venduto a terzi in adempimento ed esecuzione del mandato e dunque non distolto dalla sua lecita destinazione;

2. perché le prolungate trattative, la ricerca di composizione, le offerte formulate da Finarte, ancorché rifiutate, e l'avvenuto versamento di una somma comunque congrua risulterebbero incompatibili con una tranquillante e diversa qualifica della condotta come appropriazione indebita.

3. Sennonché, deve osservarsi che si tratta di argomenti privi di alcun valore giuridico.
Quanto al primo. la Corte territoriale si è fatta sviare dal fatto che il mobile fu effettivamente (e legittimamente) venduto in adempimento del mandato. Ma la Corte non ha considerato che gli imputati, a seguito della vendita ricevettero, dall'acquirente del bene, denaro che, costituendo il tantundem del mobile venduto, non poteva che essere di proprietà della mandante.
Di conseguenza, gli imputati, una volta adempiuto al mandato di vendere, avevano il preciso obbligo giuridico di rimettere il denaro ricavato dalla vendita alla UR, secondo le modalità pattuite. Il non averlo fatto ed anzi, a seguito della richiesta della UR, avere accampato, per mesi, le più diverse scuse per non restituirlo, costituisce un indice sicuro ed incontrovertibile della interversione del possesso ossia della volontà di trattenere definitivamente un bene (il denaro) che detenevano in virtù di un mandato e nell'interesse della proprietaria, e che, pertanto, una volta che il mandato era stato adempiuto, avrebbero dovuto rimettere alla legittima proprietaria che ne aveva fatto richiesta. Quanto al secondo argomento, è appena il caso di rilevare che il comportamento dilatorio e mendace tenuto nei confronti della UR, va visto e valutato come un postfactum che, in quanto tale, non vale ad elidere gli effetti penali della condotta ormai consumata. In conclusione, alla stregua dei fatti così come pacificamente ricostruiti dalla stessa Corte territoriale, si può affermare che gli imputati si resero responsabili del reato di appropriazione indebita in quanto, invece che rimettere la somma ricavata dalla vendita del mobile alla legittima proprietaria, la trattennero operando una classica ipotesi di interversione del possesso. Pertanto, il principio di diritto che si può enunciare è il seguente:
"commette il reato di appropriazione indebita il mandatario che, dopo avere adempiuto al mandato a vendere, trattiene definitivamente la somma ricavata dalla vendita senza rimetterla al mandante, in quanto la suddetta somma, rappresentando il tantundem del bene venduto, è di proprietà del mandante".

4. Nel fatto così come ricostruito dai giudici di merito, è configurabile il solo reato di appropriazione indebita e non quello di truffa.
Infatti, gli artifici e raggiri descritti nel capo d'imputazione, furono posti in essere dagli imputati, dopo che era intervenuta l'interversione del possesso ossia dopo che si erano resi responsabili del delitto di appropriazione indebita. Il che significa che gli artifici e raggiri vennero posti in essere non per commettere la truffa (e, quindi, per conseguire un ingiusto profitto con altrui danno) ma per tentare di nascondere l'appropriazione del denaro che. secondo i patti stabiliti nel contratto di mandato, avrebbero dovuto rimettere alla mandante.

5. Stabilito che l'unico reato configurabile è quello di cui all'art. 646 c.p. e non quello di cui all'art. 640 c.p., deve rilevarsi che il medesimo si è consumato il 7/11/2003 (giorno in cui il mobile fu venduto e gli imputati si impossessarono del denaro ricavato dalla vendita), sicché, essendosi prescritto il 7/5/2011, da una parte, ne dev'essere dichiarata l'estinzione agli effetti penali (il che comporta, in accoglimento del ricorso del P.G., l'annullamento senza rinvio dell'impugnata sentenza), e dall'altra, in accoglimento del ricorso della parte civile, dev'essere disposto il rinvio, ex art. 622 c.p.p., al giudice civile competente per valore in grado di appello per le statuizioni civili, il quale provvedere anche alla liquidazione delle spese del presente grado.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata in ordine al reato di appropriazione indebita aggravata ex art. 61 c.p., n. 11, così qualificato il fatto ascritto agli imputati, perché il reato è estinto per prescrizione.
Rinvia al giudice civile competente per valore in grado di appello. Spese al definitivo.
Così deciso in Roma, il 29 novembre 2011.
Depositato in Cancelleria il 15 dicembre 2011