Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GIOVANNI LOSAVIO - Presidente -
Dott. VINCENZO FERRO - rel. Consigliere -
Dott. MARIO ADAMO - Consigliere -
Dott. WALTER CELENTANO - Consigliere -
Dott. BRUNO SPAGNA MUSSO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
FONDO NAZIONALE DI GARANZIA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, via Eleonora Duse 35, presso l'avv. Francesco Vassalli, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato Vincenzo Mezzacapo, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
TO PP, ZO IA IA, NA IA, IN CI, EL CI e NT PP, EL CI, SE AT, CO ER, PP EL ved. SE, ZA PRESTI ANGELICA, ZA MA, COSTAGLIOLA di DO AL e BE IA PIETÀ, D'NT PP, DE RO LL, RA CINA, FI NA, CC AR, GINATTASIO EL, TT IA, IM IA IA, HU RL, HU RI, HU DO, UO EL PE rapp.te dell'Istituto UOE DELLA CARITÀ, EO VI, ON DI, MA ZO ET, MA CO, rapp.to dal Procuratore MA ZO ET, MA IA ET, MA DO, OL IO e AS UI, LI PA e BE TT, MI IA, AC AN, LI CO, OR LI, NO AN, PA IA e IT NT, ON NAIA, OR PP, POSTIGLIO COPPOLA BEATRICE IA, AS EL, AS AC e AS NA, IT EC, IT SE, LL LA, CO EI in TO, STARACE NUNZIA ved. LO, MA ST, MA IA RO, MA AN, VI LL, IA LL e EL LL quali eredi di IA TA, LO RA, LO OR, AN NT, EP NN elettivamente domiciliati in Roma, via Gramsci 54, presso l'avv. NT PE, che li rappresenta e difende unitamente all'avv. Alfonso Palmieri, giuste procure a margine del controricorso;

- controricorrenti -

contro
ER RD ELENA, domiciliata in Roma presso la Cancelleria Civile della Corte Suprema di Cassazione, rappresentata e difesa dagli avv.ti CO ZEFELIPPO, giusta mandato a margine del controricorso;

- controricorrente -

contro
MINISTERO DEL TESORO, in persona del Ministro pro tempore, domiciliato in Roma Via del Portoghesi 12 presso l'Avvocatura generale dello Stato, che lo rappresenta e difende ope legis;

- controricorrente -

contro
IM NT DE SM Sdf;

- intimato -

avverso il provvedimento del Tribunale di Napoli depositato il 20/7/1999;
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/10/2000 dal Consigliere Dott. Vincenzo Ferro;

Uditi per i resistenti, gli avv.ti Palmieri e NT, che hanno chiesto il rigetto del ricorso;

Udito per il resistente, Ministero del Tesoro, l'avv. dello Stato Quadri, che ha chiesto l'accoglimento del proprio ricorso;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Stefano Schirò, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza 15/18 maggio 1996 il Tribunale di Napoli dichiarava il fallimento della società di fatto costituita tra AN De AS e GU De AS avente ad oggetto l'esercizio dell'attività di agente di cambio, nonché il fallimento personale di AN De AS e GU De AS quali soci illimitatamente responsabili. Con successiva sentenza 6 giugno 1996 il medesimo Tribunale dichiarava il fallimento della S.I.M. Professione e Finanza s.p.a. della quale era amministratore AN De AS: il fallimento veniva poi convertito in liquidazione coatta amministrativa a norma dell'art. 67 commi 3 e 5 del D. Legisl. 23 luglio 1996 n. 415. Infine, con sentenza 10/17 luglio 1996 veniva dichiarato, in estensione del primo fallimento, il fallimento personale di FF AN (già presidente della S.I.M. Professione e Finanza s.p.a.), di ER AN (già membro del consiglio di amministrazione della medesima) di NA AL (moglie di AN De AS) e di TO AS (moglie di ER AN), quali ulteriori soci della società di fatto. Numerosi creditori ammessi al passivo fallimentare presentavano domande di indennizzo al Fondo nazionale di garanzia istituito con l'art. 15 della L. 2 gennaio 1991 n. 1 per la tutela dei crediti vantati dai clienti nei confronti delle società di investimento mobiliare e degli altri soggetti autorizzati all'esercizio delle attività di cui al primo comma dell'art. 1 della medesima legge. Ai sensi e per gli effetti dell'art. 5 del decreto del Ministro del Tesoro 30 settembre 1991 secondo cui "il Fondo provvede al pagamento dei crediti vantati dai clienti nei confronti degli intermediari a condizione che essi siano riconosciuti in via definitiva dagli organi della procedura concorsuale e sulla base della misura in cui risultano accertati in tale sede", nonché ai sensi dell'art. 35 del D. Legisl. 23 luglio 1996 n. 415 (istitutivo di una gestione speciale per le insolvenze degli agenti di cambio) per cui "gli organi della procedura concorsuale verificano e attestano se i crediti ammessi allo stato passivo derivano dall'esercizio dei servizi di investimento tutelati dai sistemi di indennizzo" (secondo un sistema poi sostanzialmente recepito e confermato con l'art. 59 del D. Legisl. 24 febbraio 1998 n. 58), il Fondo richiedeva al curatore del fallimento il rilascio del l'attestazione che i crediti in questione derivavano "dall'attività di negoziazione per conto terzi in borsa o nel mercato ristretto" come previsto dall'art. 2 del citato decreto ministeriale 30 settembre 1991, aggiungendo che il solo GU De
AS era iscritto nel ruolo unico nazionale ed abilitato ad esercitare l'attività di agente di cambio. Il Curatore, con relazione del 25 giugno 1999, riferiva al Giudice delegato che "i titoli posti a base delle domande di ammissione al passivo sono sottoscritti con timbro dr. GU De AS agente di cambio", che "essi sono di due tipologie: a) ricevuta per il versamento di somme in conto acquisto titoli rilasciata su foglio intestato Studio De AS;
b) conferma di acquisto titoli con la relativa descrizione, contenenti l'annotazione che i titoli erano stati immessi nella procedura di gestione accentrata presso la Monte Titoli s.p.a.", e che "non sono state rinvenute ulteriori tipologie contrattuali". Il giudice delegato rimetteva la decisione, al Tribunale, che, acquisito il parere favorevole conforme del comitato dei creditori, con decreto 20 luglio 1999 autorizzava il curatore "ad attestare che i crediti vantati dai clienti dello studio De AS e ammessi allo stato passivo del fallimento, fondati sui titoli indicati nella parte motiva, derivano dall'attività di negoziazione per conto terzi in borsa e nel mercato ristretto;
a notificare il provvedimento al Fondo nazionale di garanzia di Roma unitamente all'elenco dei clienti dello studio De AS ammessi allo stato passivo con specifica indicazione dei crediti ammessi e delle somme attribuite a ciascuno in sede di primo piano di riparto;
a dare comunicazione del presente dispositivo mediante inserzione, per una sola volta e in giorni diversi, dello stesso nel quotidiano Il mattino e La Repubblica". Previa notificazione del provvedimento del Tribunale in data 26 luglio 1999, perveniva al Fondo, il 30 luglio successivo, la dichiarazione del Curatore attestante che i crediti vantati dai clienti dello studio De AS ammessi allo stato passivo del fallimento di cui all'elenco allegato al provvedimento stesso (cioè la quasi totalità dei creditori ammessi, con le sole esclusioni della società fiduciaria svizzera FIM s.a., di alcuni creditori privilegiati e di altre cinque specifiche posizioni derivanti da causali diverse) "derivano dall'attività di negoziazione per conto terzi in borsa e nel mercato ristretto".
Per la cassazione del suddetto decreto del Tribunale di Napoli, il Fondo nazionale di garanzia propone, ai sensi dell'art. 111 Cost., il presente ricorso - notificato al curatore del fallimento nonché a PE NT e DA EL ER (nei quali il ricorrente afferma di avere individuato i soggetti che risulterebbero avere presentato istanze certificatorie al Tribunale) - con deduzione: di illegittimità costituzionale dell'art. 35 comma 5 del D. Legisl. n. 415 del 19985 e dell'art. 59 c. 5 del D. Legisl. n. 58 del 1998 nella parte in cui non prevedono l'audizione dei sistemi di garanzia nell'ambito della verifica rimessa al Tribunale;
di "violazione di legge (art. 360 n. 3 C.P.C.) ed errore in procedendo (art. 360 n. 4 C.P.C.) per incompleta verifica"; di "violazione di legge, errore in procedendo e omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, per omessa e/o apparente verifica". Resiste, con controricorso, ER DA EL la quale oppone l'inammissibilità e l'infondatezza sia dell'eccezione di incostituzionalità sia di ciascuna delle censure dedotte. Autonomo controricorso viene presentato da NT PE e, congiuntamente, dagli altri creditori indicati in epigrafe (in numero di sessantatre), che si qualificano come istanti per l'indennizzo nei confronti del Fondo. Presenta, a sua volta, controricorso, il Ministero del Tesoro del bilancio e della programmazione economica, il quale, afferma la propria legittimazione ad interloquire, rileva l'infondatezza della questione di legittimità costituzionale, e aderisce, per il resto, ai motivi di censura prospettati dal Fondo.
MOTIVI DELLA DECISIO

1. La fattispecie dedotta in giudizio si colloca nell'ambito di applicazione del seguente sistema normativo.

1.1. L'art. 1 della legge 2 gennaio 1991 n. 1 (recante "disciplina dell'attività di intermediazione mobiliare e disposizioni sull'organizzazione dei mercati mobiliari") stabilisce nel primo comma che "Per attività di intermediazione mobiliare si intende: a) negoziazione per conto proprio o per conto terzi, ovvero sia per conto proprio che per conto terzi, di valori mobiliari;
b) collocamento e distribuzione di valori mobiliari con o senza preventiva sottoscrizione o acquisto a fermo, ovvero assunzione di garanzia nei confronti dell'emittente; c) gestione di patrimoni, mediante operazioni aventi ad oggetto valori mobiliari;
d) raccolta di ordini di acquisto o vendita di valori mobiliari;
e) consulenza in materia di valori mobiliari;
f) sollecitazione del pubblico risparmio effettuata mediante attività anche di carattere promozionale svolta in luogo diverso da quello adibito a sede legale o amministrativa principale dell'emittente, del proponente l'investimento o del soggetto che procede al collocamento ... [omissis] ...", e nel secondo comma che "L'esercizio professionale nei confronti del pubblico delle attività di cui all'art. 1 è riservato alle società di intermediazione mobiliare, salvo quanto previsto negli articoli 16, 17, 18 e 19, ed è soggetto alle disposizioni della presente legge". E l'art. 19 prevede che "Gli agenti di cambio in carica alla data di entrata in vigore della presente legge restano autorizzati, purché non iscritti nel ruolo speciale di cui all'art. 7 comma 4, allo svolgimento delle attività di negoziazione per conto terzi in borsa e nel mercato ristretto nonché delle altre attività consentite agli agenti di cambio dalle disposizioni vigenti alla medesima data. Agli stessi continuano a applicarsi le disposizioni di legge e di regolamento concernenti l'attività degli agenti di cambio e i relativi ordini professionali". L'art. 15 della stessa legge 2 gennaio 1991 n. 1 istituisce "un fondo nazionale di garanzia per la tutela dei crediti vantati dai clienti nei confronti delle società di intermediazione mobiliare e degli altri soggetti autorizzati all'esercizio dell'attività di cui all'art. 1 comma 1, in conseguenza dello svolgimento delle attività di intermediazione in valori mobiliari" (comma 1), prevedendo che "Il Ministro del tesoro, su proposta della CONSOB, formulata d'intesa con la Banca d'TA, determina con proprio decreto ... le modalità di organizzazione e di funzionamento del fondo nonché la misura del contributo, i casi, le modalità e i limiti di intervento del fondo e le norme per la gestione e l'investimento delle attività del fondo stesso" (comma 2) e che "L'intervento del fondo è condizionato alla dichiarazione di insolvenza" (comma 3).

1.2. Nel D.M. 30 settembre 1991 (avente ad oggetto la "Disciplina delle modalità di organizzazione e di funzionamento del Fondo nazionale di garanzia istituito dall'art. 15 della L. 2 gennaio 1991 n. 1"), sono contenute le seguenti ulteriori disposizioni. Art.
2 c. 1: "Il Fondo ha per scopo la tutela dei crediti vantati dai clienti nei confronti degli intermediari in conseguenza dello svolgimento delle attività di intermediazione mobiliare"; Art. 2 c. 2: "Per gli agenti di cambio la garanzia del fondo si applica ai crediti derivanti dallo svolgimento dell'attività di negoziazione per conto terzi in borsa e nel mercato ristretto". Art.5 c. 1:
"L'intervento del fondo è condizionato alla dichiarazione di insolvenza degli intermediari conseguente alla dichiarazione di fallimento o, se soggetti a liquidazione coatta amministrativa con esclusione del fallimento, all'accertamento giudiziale dello stato di insolvenza ovvero alla omologazione del concordato preventivo cui siano stati ammessi"; art. 2 c. 2: "Il Fondo provvede al pagamento dei crediti vantati dai clienti nei confronti degli intermediari a condizione che essi siano riconosciuti in via definitiva dagli organi della procedura concorsuale e sulla base della misura in cui risultino accertati in tale sede"; art. 2 c. 3: "Il pagamento del Fondo è limitato al 25 per cento del credito complessivo di ciascun cliente ..."; art. 2 c. 5: "Il Fondo è surrogato nei diritti del cliente verso l'intermediario fino a concorrenza del pagamento effettuato a suo favore".

1.3. Successivamente, il D. Legislativo 23 luglio 1996 n. 415 (che ha recepito la direttiva 93/22/CEE del 10 maggio 1993 relativa ai servizi di investimento del settore dei valori mobiliari e della direttiva 93/6/CEE del 15 marzo 1993 relativa all'adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento e degli enti creditizi) ha disciplinato l'istituto: con l'art. 35 disponendo che "L'esercizio dei servizi di investimento è subordinato all'adesione a un sistema di indennizzo a tutela degli investitori riconosciuto dal Ministero del tesoro, sentite la Banca d'TA e la CONSOB" (c. 1), "Il Ministero del Tesoro, sentite la Banca d'TA e la CONSOB, disciplina con regolamento l'organizzazione e il funzionamento dei sistemi di indennizzo" (c. 2), "La Banca d'TA, sentita la CONSOB, detta regole per il coordinamento dell'operatività dei sistemi di indennizzo con la procedura di liquidazione coatta amministrativa nonché con l'attività di vigilanza in generale" (c. 3), "I sistemi di indennizzo sono surrogati nei diritti degli investitori fino alla concorrenza dei pagamenti effettuati a loro favore" (c. 4), "Gli organi della procedura concorsuale verificano e attestano se i crediti ammessi allo stato passivo derivano dall'esercizio dei servizi di investimento tutelati dai sistemi di indennizzo" (c. 5); e con l'art. 62 disponendo ulteriormente che "Il Fondo istituito ai sensi dell'art. 15 della legge 2 gennaio 1991 n. 1 ha personalità giuridica di diritto privato ed è riconosciuto quale sistema di indennizzo ai sensi dell'art. 35" (c. 1), "Entro novanta giorni dall'entrata in vigore del regolamento previsto dall'art. 35 comma 2 il Fondo adegua la propria organizzazione e il proprio funzionamento al regolamento medesimo" (c. 2), "Fino all'adeguamento previsto dal comma 2, il Fondo continua ad operare secondo la disciplina previgente. La medesima disciplina si applica agli interventi dovuti in relazione alle insolvenze per le quali lo stato passivo definitivo sia stato depositato prima dell'entrata in vigore del regolamento previsto dall'art. 35 comma 2" (c. 3), "Alla data dell'adeguamento previsto dal comma 2, le attività e passività del Fondo confluiscono in una gestione speciale secondo le modalità stabilite con regolamento del Ministro del tesoro, sentite la Banca d'TA e la CONSOB. Con il medesimo regolamento sono disciplinati: la gestione speciale del patrimonio del Fondo;
la copertura degli impegni del Fondo derivanti dalle insolvenze pregresse anche attraverso contribuzioni straordinarie a carico degli aderenti al Fondo alla data dell'adeguamento; la destinazione dell'eventuale attivo residuo" (c. 4).

1.4. Ancora successivamente, la disciplina dei sistemi di indennizzo ha trovato sedes materiae tuttora vigente nell'art. 59 del D. Legislativo 24 febbraio 1998 n. 58 (contenente il Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria) con le seguenti disposizioni: c. 1. "L'esercizio dei servizi di investimento è subordinato all'adesione a un sistema di indennizzo a tutela degli investitori riconosciuto dal Ministero del Tesoro del bilancio e della programmazione economica, sentite la Banca d'TA e la CONSOB"; c. 2. "Il Ministro del Tesoro, del bilancio e della programmazione economica, sentite la Banca d'TA e la CONSOB, disciplina con regolamento l'organizzazione e il funzionamento dei sistemi di indennizzo"; c. 3. "La Banca d'TA, sentita la CONSOB, coordina con regolamento l'operatività di sistemi di indennizzo con la procedura di liquidazione coatta amministrativa e in generale con l'attività di vigilanza"; c. 4. "I sistemi di indennizzo sono surrogati nei diritti degli investitori fino alla concorrenza dei pagamenti effettuati a loro favore"; c. 5. "Gli organi della procedura concorsuale verificano e attestano se i crediti ammessi allo stato passivo derivano dall'esercizio dei servizi di investimento tutelati dai sistemi di indennizzo"; c. 6. "Per le cause relative alle richieste di indennizzo è competente il giudice del luogo ove ha sede il sistema di indennizzo".

1.5. Infine, con D.M. 18 giugno 1998 n. 238 è stato emanati il Regolamento recante norme per la gestione speciale del Fondo nazionale di garanzia per la copertura egli impegni derivanti dalle insolvenze pregresse.

2. Nella motivazione del provvedimento impugnato, sulla premessa che compete al Tribunale verificare e attestare se i crediti dei soggetti ammessi allo stato passivo derivano dall'esercizio dei servizi di investimento tutelati dai sistemi di indennizzo, si afferma quanto segue. Tale attività di verifica e di attestazione involge la disamina circa la riferibilità delle operazioni di cui trattasi alla "negoziazione per conto terzi in borsa e nel mercato ristretto" di cui all'art. 2 del D.M. 30 settembre 1991. Il riferimento all'attività di negoziazione in borsa complessivamente intesa induce a ricomprendere in essa le operazioni qualificate dall'ordine di acquisto o vendita di titoli quotati in borsa o nel mercato ristretto impartito dal cliente all'agente di cambio. La verifica e l'attestazione di cui trattasi non si esauriscono nella valutazione della corrispondenza delle operazioni compiute al tipo negoziale del contratto di borsa e all'attività propria dell'agente di cambio, ma impongono di stabilire se le stesse siano riconducibili a un'attività di negoziazione per conto terzi di valori mobiliari, così contenutisticamente richiamata nel D.M. 30 settembre 1991, e non anche a un titolo formale identificabile con riferimento ai contratti di borsa stipulati dall'agente di cambio. La previsione dell'art. 2 del D.M. 30 settembre 1991 non sembra assumere la portata di restringere la rilevanza delle attività negoziali dell'agente di cambio, ai fini dell'operatività del fondo, ma quella di distinguere i crediti dei clienti derivanti dall'attività di negoziazione complessivamente intesa rispetto a quelli derivanti dalle diverse funzioni attribuite all'agente di cambio (art. 21 e 27 L. 272/1913). Le tipologie delle operazioni indicate dal curatore si inseriscono nella citata attività di negoziazione di borsa in quanto strutturalmente articolate sull'incarico di acquisto titoli da parte del cliente nei confronti dell'agente di cambio, come desumibile dalle ricevute di versamento in conto acquisti sottoscritte e rilasciate dall'agente e dalla successiva nota di conferma di acquisto dei medesimi con la specifica descrizione del titolo acquistato e della sua immissione nella gestione accentrata. In relazione al requisito soggettivo richiesto, va dato atto che i crediti in oggetto sono vantati nei confronti di soggetto autorizzato all'esercizio di attività investimento mobiliare (GU De AS). La circostanza che il fallimento sia stato dichiarato nei confronti di una società di fatto di cui GU De AS era parte non costituisce elemento preclusivo alla verifica e attestazione, atteso il rapporto negoziale intercorso tra il cliente e l'agente di cambio GU De AS che ha sottoscritto le ricevute di versamento di somme in conto acquisto titoli.

3.1. Nel ricorso del Fondo nazionale di garanzia viene formulata, anzitutto, eccezione di illegittimità costituzionale dell'art. 35 c. 5 del D. Legisl. 23 luglio 1996 n. 415 e dell'art. 59 c. 5 del D. Legisl. 24 febbraio 1998 n. 58 nella parte in cui non prevedono che l'attività di accertamento, genericamente demandata dal legislatore agli organi concorsuali e nella fattispecie dal Tribunale di Napoli a se stesso avocata, destinata a sfociare nella certificazione dal medesimo riservata al Curatore, si svolga nel formale contraddittorio processuale del Sistema di indennizzo, ponendosi così in contrasto con l'inviolabile diritto di difesa garantito dall'art. 24 Cost. nonché, atteso il contenuto dell'art. 41 della legge fallimentare, con il principio di parità di cui all'art. 3 Cost.: la rilevanza della questione viene indicata dal ricorrente nella possibilità, di cui il Fondo assume di essere stato privato, di indicare più corretti criteri di verifica e indurre il Tribunale a una diversa decisione.

3.2. il Fondo di garanzia denuncia la illegittimità del provvedimento impugnato conseguente alla incompletezza e in definitiva alla omissione della verifica prevista dalla legge. Il ricorrente assume che gli organi fallimentari hanno interpretato in modo riduttivo il loro compito, limitandosi a considerare solo i titoli posti a base delle domande di ammissione al passivo, senza tener conto di tutte le risultanze che potevano essere desunte dalle scritture contabili e da ogni altra documentazione rinvenibile, e hanno tradito così la lettera e lo spirito delle disposizioni poste a fondamento dei loro poteri, "emanate non certo perché i sistemi di indennizzo non potessero essi stessi direttamente conoscere il contenuto delle istanze di ammissione al passivo, quanto piuttosto nel presupposto che gli organi concorsuali possono acquisire nel modo più completo possibile tutti gli elementi necessari per far luce sulla natura dei rapporti tra intermediario fallito e ciascun cliente". Per tal modo, secondo il ricorrente, la verifica risulta sostanzialmente omessa, per non essersi il Tribunale dato carico di indagare: se il credito fosse vantato effettivamente ed originariamente nei confronti di GU De AS personalmente, non essendo sufficiente la riferibilità del credito alla società di fatto;
se il credito derivasse dall'esercizio dell'attività di intermediazione mobiliare, quale definita nell'art. 1 comma primo della legge n. 1/1991, svolta dal predetto agente di cambio;
3) se -
più specificamente - il credito fosse connesso con quella particolare forma di intermediazione mobiliare che la legge definisce come negoziazione per conto terzi;
4) se, in tale ambito, il credito derivasse da negoziazioni effettuate in borsa o nel mercato ristretto. E rileva che dovevano risultare estranei all'attività di intermediazione mobiliare (anche se ammessi al passivo) i crediti relativi a quelli, tra i depositi fiduciari, a cui il De AS faceva ricorso allo scopo di sopperire alle proprie necessità finanziarie, quelli che costituivano raccolta di risparmio, quelli che venivano denominati nella prassi dello studio come "gestione monetaria", quelli che venivano documentati con una ricevuta "compilata manualmente"; e che dovevano risultare estranee all'ambito della negoziazione per conto terzi, se ed in quanto ammessi al passivo, i crediti correlati alle operazioni risultanti da documenti che non contenessero l'indicazione dei titoli da acquistare, non potendo tali documenti integrare la prova del conferimento di un incarico di acquisto titoli da eseguire mediante quella che giuridicamente è qualificabile come negoziazione per conto terzi di valori mobiliari (ex art. 1 L. 1/1991; oggi: servizio di investimento di negoziazione per conto terzi di strumenti finanziari ex art. 1 D. Legisl. 58/1998): dovendosi al riguardo tener presente che, se è vero che l'attività di negoziazione è connessa all'ordine di borsa, tale non può qualificarsi quello che non individua l'oggetto, risolvendosi la mancata individuazione dei titoli in un servizio di investimento diverso dalla negoziazione, rientrante nell'attività di "gestione di patrimoni mediante operazioni aventi ad oggetto valori mobiliari" (art. 1 c. 1 lett. c] L. 1/1991), consistente nel mandato con cui il risparmiatore cliente affida all'intermediario l'incarico di compiere per suo conto operazioni di investimento o disinvestimento in valori mobiliari o di valori mobiliari. Ancor più accentuata, rispetto all'intermediazione mobiliare, doveva risultare la differenziazione dell'attività di deposito, custodia e amministrazione titoli (ivi compresa quella attuata mediante la immissione nel sistema Monte Titoli (L. 19 giugno 1986 n. 289 art. 2, 3). Tutti questi tipi di rapporti esigevano di essere sceverati dagli organi fallimentari sulla base della contabilità, per escludere i relativi crediti, anche se ammessi al passivo, dall'attestazione rilasciata al Fondo. Infine, secondo il ricorrente, è stata omessa dal Tribunale ogni verifica in ordine al fondamentale requisito che i crediti derivassero da attività di negoziazione in borsa o nel mercato ristretto.

4. Il Ministero controricorrente - il quale richiama, a fondamento del proprio interesse e della propria legittimazione ad essere parte nel presente giudizio il disposto del comma 3 dell'art. 4 del D.M. 18 giugno 1998 n. 238 (Regolamento recante norme per la gestione speciale del Fondo nazionale di garanzia per la copertura egli impegni derivanti dalle insolvenze pregresse) secondo cui "Alla copertura finanziaria della gestione speciale concorrono gli intermediari aderenti al Fondo alla data dell'adeguamento al regolamento secondo i criteri di cui al comma 5, e il ministero del Tesoro del bilancio e della programmazione economica, entro il limite delle disponibilità del Fondo istituito dall'art. 54 comma 3 della legge 27 dicembre 1997" - dissente dall'eccezione di legittimità
sollevata dal Fondo di garanzia, sostenendo che il diritto di difesa risulterebbe garantito dalla possibilità di reagire al provvedimento mediante il reclamo al Tribunale fallimentare avverso il decreto del giudice delegato e mediante il ricorso per cassazione consentito dall'art. 111 Cost.; e si associa invece alle censure espresse nel ricorso del Fondo in ordine alla mancata considerazione dei limiti di operatività della garanzia in funzione dei limiti posti dalla legge in relazione all'attività dell'agente di cambio.

5. I creditori controricorrenti sostengono in contrario: che l'ambito di applicazione delle norme de quibus non è quello giudiziale, perché esse si riferiscono non solo al fallimento degli agenti di cambio ma anche e soprattutto alla liquidazione coatta amministrativa delle S.I.M., nelle quali la verifica e l'attestazione si svolge mediante un procedimento essenzialmente amministrativo;

che, trattandosi di provvedimento meramente endoprocedimentale, non è ammissibile l'impugnazione dello stesso mediante il ricorso di cui all'art. 111 Cost.; che non essendo prevista, e non essendo avvenuta nella specie, l'instaurazione di alcun contraddittorio con i creditori ammessi al passivo, se il provvedimento non fosse meramente endoprocedimentale, allora tutti i creditori interessati dovrebbero considerarsi parti necessarie, non diversamente dal Fondo;
che le norme de quibus non prevedono uno specifico procedimento ad hoc, e che all'attestazione si perviene attraverso un'attività complessa, la quale si svolge in modo informale e alla quale può (volendo) partecipare, e (di fatto) ha partecipato il Fondo;
e che l'iter in concreto seguito appare corretto, in quanto gli organi fallimentari non erano tenuti ad avvalersi di strumenti e criteri di verifica ulteriori e diversi rispetto a quelli utilizzati per la formazione dello stato passivo.

6. La verifica, sollecitata dai controricorrenti e del resto officiosamente necessaria, delle condizioni di ammissibilità del ricorso proposto dal Fondo nazionale di garanzia, in relazione alle caratteristiche tipologiche del provvedimento per tal modo impugnato, conduce a risultato negativo. Il ricorso straordinario previsto dall'art. 111 (attuale comma settimo) Cost. può avere ad oggetto, oltre che le sentenze in senso formale, le cosiddette sentenze in senso sostanziale, cioè i provvedimenti che, promananti da un organo giurisdizionale ed emessi nell'esercizio dell'attività giurisdizionale, presentino i caratteri della decisorietà e della definitività, da intendersi, rispettivamente, nel senso della idoneità ad esplicare rilevanza esterna con incidenza su posizioni di diritto soggettivo e di assenza di diversi strumenti processuali, di tutela per i soggetti che da essi si ritengano lesi. E del suindicato indefettibile carattere di decisorietà appare carente, in relazione alla sua rilevanza funzionale e indipendentemente dalla sua estrinsecazione formale, l'attività degli organi del fallimento del De AS, sfociata nel cosiddetto "provvedimento" del Tribunale contro il quale specificamente si dirige il presente ricorso. Dal contesto normativo complessivo, del quale sono stati richiamati i dati fondamentali, emerge un principio di carattere generale, in base al quale, per qualsiasi categoria di intermediari, la prestazione della garanzia da parte del Fondo è correlata e subordinata alla dichiarazione giudiziale dell'insolvenza e alla conseguente attivazione della relativa procedura concorsuale per il regolamento della stessa, nelle forme del fallimento o della liquidazione coatta amministrativa, a seconda che l'operatore insolvente rientri nel novero dei soggetti che all'una o all'altra sono assoggettabili. La determinazione, nell'an e nel quantum (in misura non totalitaria ma percentuale) delle prestazioni dovute dal Fondo non può compiersi in contrasto con la già avvenuta fase di accertamento del passivo fallimentare. Il nesso tra l'una e l'altra è reso evidente dal già citato c. 2 dell'art. 5 del D.M. 30 settembre 1991: il Fondo provvede al pagamento dei crediti vantati dai clienti nei confronti degli intermediari a condizione che essi siano riconosciuti in via definitiva dagli organi della procedura fallimentare e sulla base della misura in cui risultano accertati in tale sede. L'operatività della garanzia presuppone dunque l'accertamento del passivo. Orbene, di fronte al tenore testuale della normativa in esame secondo cui gli organi concorsuali sono chiamati ad una verificazione e ad una attestazione, occorre rilevare: che la terminologia relativa alla verificazione presenta, in questa sede, una valenza semantica diversa rispetto a quella con la quale essa è stata introdotta nella (sola) rubrica degli art. 90 e 96 della legge fallimentare, in quanto la "verifica" della quale qui si discute non si identifica nell'attività di formazione dello stato passivo, la cui esecutività dà luogo nei confronti di ciascuno dei creditori ammessi al titolo esecutivo endofallimentare, ma anzi ne postula, logicamente e cronologicamente, l'avvenuto compimento e ne recepisce ricognitivamente il risultato, in ordine specificamente alla discriminazione, in funzione dei rispettivi titoli, tra i crediti ammessi al passivo, di quelli che possano essere ammessi alla garanzia;
e che l'attestazione, diretta al Fondo, non presenta alcun contenuto volontaristico che possa valere a conferire ad essa una connotazione provvedimentale, ma si esaurisce in una trasmissione degli elementi conoscitivi necessari per la valutazione, dell'accoglibilità o meno delle istanze di fruizione della garanzia. Ma questa valutazione, nei confronti dei creditori, compete al Fondo, e non agli organi concorsuali, la cui attività si pone, rispetto ad essa, su un piano meramente strumentale e prodromico, che la rende inidonea a dar luogo a lesione dei diritti dei creditori stessi. I conflitti eventualmente insorgenti tra il Fondo, costituito in persona giuridica di diritto privato, e i creditori aspiranti a fruire della garanzia. si risolvono in controversie aventi ad oggetto diritti soggettivi, devolute alla cognizione del giudice naturale di rapporti patrimoniali privati, e danno luogo a quelle che il legislatore definisce "cause" relative alle richieste di indennizzo, per le stesse determinando, nell'ambito della giurisdizione ordinaria, una competenza territoriale privilegiata a favore del Fondo. Tali controversie restano estranee alla procedura concorsuale, alla quale i privati partecipano in quanto creditori dell'intermediario insolvente e non in quanto creditori verso il Fondo, e nella quale il Fondo non viene coinvolto se non a posteriori nel momento e per effetto della surrogazione di esso nelle ragioni dei creditori e nella misura in cui queste siano state dal Fondo stesso soddisfatte. E risulta del tutto irrilevante il fatto che nella fattispecie ci si trovi in presenza di una determinazione risalente al Tribunale fallimentare, organo sovraordinato alla procedura (o, in altre fattispecie, al giudice delegato alla medesima). Infatti, il sistema come sopra delineato trova applicazione, nel quadro generale della disciplina dell'insolvenza degli intermediari, non solo nel caso di fallimento ma anche nel caso in cui tale insolvenza riceva concreta regolamentazione nella procedura di liquidazione coatta amministrativa, nella quale la formazione dello stato passivo avviene in forma amministrativa, e nella quale la verifica e l'attestazione di cui trattasi nei confronti del Fondo proviene da organi e mediante atti carenti da ogni connotazione di giurisdizionalità: ciò che offre ragionevole spiegazione della genericità del riferimento del legislatore agli "organi della procedura concorsuale" indi scriminatamente menzionati. Le considerazioni fin qui svolte non subiscono deroga nell'ipotesi del fallimento dell'agente di cambio dichiarato alla stregua della normativa allora vigente (vedasi, oggi, per l'insolvenza degli agenti di cambio, l'art. 201 comma 16 D. Legisl. 58/1998 con riferimento al commissario preposto alla tutela e restituzione dei patrimoni dei clienti), la quale è caratterizzata dalla peculiarità della delimitazione, per volontà di legge, della sfera di operatività della garanzia ai crediti correlati ad un circoscritto ambito di operazioni costituente un minus rispetto al più ampio genus dell'attività di intermediazione mobiliare quale risultante dalla nozione normativa sopra testualmente riferita, e, quindi, dall'esigenza che tale più specifica discriminazione sia rispettata dagli organi fallimentari in sede ricognitiva e dichiarativa e dal Fondo in sede determinativa: con la conseguenza che la correttezza o meno di tale discriminazione può costituire oggetto di contestazione, involgente non già (anche in questo caso) gli atti promananti dagli organi fallimentari, ma solo (in forma idonea e in competente sede) quelli promananti dal Fondo nei confronti dei creditori istanti. Posta la suindicata natura e rilevanza giuridica dell'attività degli organi concorsuali in applicazione delle citate disposizioni normative e degli atti formali che ne costituiscono finale espressione, ne consegue che le modalità in cui essa si concreta non soggiacciono al rigore di forme procedimentali determinate ne' all'esigenza della possibile esplicazione del diritto di difesa nei riguardi del Fondo e dei creditori. Ne consegue la manifesta infondatezza della eccezione di illegittimità costituzionale delle disposizioni normative denunciate dal ricorrente per l'omessa previsione della instaurazione del contraddittorio.

7. Si accede, quindi, conclusivamente, alla dichiarazione dell'inammissibilità del ricorso proposto dal Fondo di garanzia. Resta assorbito l'ulteriore profilo di inammissibilità che colpirebbe, comunque, l'intervento del Ministero in quanto affidato alla prospettazione di un mero interesse di fatto. Poiché la rilevata inammissibilità dell'impugnazione, pur comportando la constatazione dell'assenza di legittimazione e di interesse ad impugnare anche nei confronti dei creditori controricorrenti, si pone in adesione alla tesi difensiva da questi prospettata, il Fondo ricorrente e soccombente non può andare esente dall'onere del rimborso in favore degli stessi delle spese dell'attuale giudizio. Il raffronto delle posizioni rispettivamente assunte dal Fondo e dal Ministero giustifica, invece, la compensazione delle spese tra le suddette parti.

P.Q.M.

la Corte
rigetta il ricorso;

condanna il Fondo nazionale di garanzia al rimborso delle spese del presente giudizio: in favore di ER DA EL in lire 268.000 per esborsi e lire 5.000.000 per onorari;
in favore di NT PE e degli altri congiuntamente controricorrenti in lire 800.000 per esborsi e in lire 25.000.000 per onorari;
compensa interamente le spese tra il Fondo nazionale di garanzia e il Ministero del tesoro.
Così deciso in Roma, il 11 ottobre 2000.
Depositato in Cancelleria il 14 marzo 2001