Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. VITALONE Claudio - Presidente - del 22/04/2004
Dott. PICCIALLI Luigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. LOMBARDI Alfredo M. - Consigliere - N. 537
Dott. FIALE Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - N. 4804/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CO NU, n. a Roma il 4.6.1970;
avverso l'ordinanza 21.1.2004 del Tribunale per il riesame di Roma;

Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Aldo FIALE;

Udito il Pubblico Ministero nella persona del Dott. FAVALLI M. che ha concluso per l'annullamento con rinvio della ordinanza impugnata;

Udito il difensore Avv. Gian Antonio MINGHELLI, il quale ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso.
FATTO E DIRITTO
Con ordinanza del 11.1.2004 il Tribunale per il riesame di Roma respingeva l'appello proposto nell'interesse di CO NU avverso il provvedimento 23.10.2003 con cui il GIP. del Tribunale di Velletri aveva rigettato la richiesta di revoca del sequestro preventivo di un'area estesa 2928 mq., interessata da attività edificatoria in atto, in località Civitella del Comune di Marino. La misura di cautela reale era stata disposta in relazione all'ipotesi accusatoria di "fraudolento ottenimento di concessione edilizia mediante frazionamenti catastali asseritamente artificiosi a fini lottizzatoli" (art. 20, lett. c, legge il 47/1985). Il Tribunale ricostruiva innanzi tutto la vicenda dando atto che:
- un terreno di circa 4.400 mq., in località Civitella del Comune di Marino, sito in zona omogenea B/3 di P.R.G., con indice di fabbricabilità di 2 mc./mq., era stato acquistato nell'anno 1973 da tale signora NC, la quale aveva poi ottenuto, nell'anno 1980, concessione edilizia n. 11783 per la realizzazione di una palazzina, sottoscrivendo atto d'obbligo di asservimento di un'area estesa mq.

2.982 a servizio della costruzione erigenda;

- nel 1982 ulteriori 1.000 mq. erano stati espropriati per la realizzazione dì strade previste dal piano regolatore generale;

- nel 1999 la NC aveva venduto a tale IL NT mq. 924 del terreno originariamente acquistato ed il NT, nel gennaio del 2002, aveva presentato richiesta di concessione per l'edificazione di un fabbricato, correlando il progetto al nuovo indice di fabbricabilità di 3 mc./mq., previsto da una variante di P.R.G. adottata dal Consiglio comunale ma non ancora approvata dalla Regione Lazio;

- nel febbraio 2002, il NT aveva venduto il terreno alla CO e costei, nel luglio successivo, aveva ottenuto la concessione edilizia n. 12585;
- il G.I.P. del Tribunale di Velletri aveva disposto il sequestro preventivo dell'intera area di mq. 2.928, dalla quale era stata distaccata, previo frazionamento catastale, l'area di mq. 924 pervenuta infine alla CO, ipotizzando la realizzazione di una lottizzazione abusiva determinata appunto dal frazionamento, nonché la violazione dell'art. 163 del D.Lgs. n. 490/1999, per il mancato rilascio, in presenza di vincolo paesaggistico, del nulla-osta dell'autorità preposta alla tutela;

- lo stesso G.I.P. aveva altresì rilevato che la concessione edilizia n. 11783/2002, rilasciata alla CO, doveva considerarsi illegittima, in quanto l'ufficio tecnico comunale era stato tratto in inganno, circa la preesistenza dell'asservimento di cui all'atto di obbligo, attraverso l'indicazione del diverso numero di particella catastale derivato dal frazionamento;

- il Tribunale di Roma aveva rigettato con ordinanza 17.3.2003 la richiesta di riesame avanzata dalla CO e tale provvedimento di rigetto era stato confermato dalla Corte Suprema di Cassazione con sentenza n. 37061 del 29.9.2003, Cam. cons. 9.7.2003;
- nelle more il P.M. aveva fatto espletare consulenza tecnica ed il consulente aveva evidenziato che, se da un lato l'ipotesi di lottizzazione abusiva era da reputarsi insussistente, la concessione edilizia n. 11783/2002 doveva considerarsi sicuramente illegittima in quanto emessa sul presupposto detta vigenza del nuovo indice di fabbricabilità (di 3 mc/mq.) previsto da una variante di P.R.G improduttiva di effetti perché soltanto adottata e non ancora approvata dalla Regione Lazio.
Alla stregua di detta consulenza tecnica era stata avanzata l'istanza di revoca della misura di cautela reale, ma il Tribunale (condividendo le argomentazione del GIP.) rilevava che nessun elemento nuovo era emerso circa illegittimità dell'edificazione dell'opera commissionata dalla CO, in relazione alla quale considerava formatosi il giudicato cautelare.
Avverso l'ordinanza di rigetto dell'appello (avente ad oggetto il diniego di revoca opposto dal GIP) ha proposto ricorso la CO, la quale ha eccepito:
a) l'insussistenza del reato di cui all'art. 163 DLgs. n. 490/1999, dovendo ritenersi "superato il problema ambientale per la nota normativa regionale e la delega regionale";
b) il difetto di giurisdizione del giudice penale quanto alla valutatone del provvedimento concessorio a lei rilasciato, in quanto l'originario "atto d'obbligo" sarebbe stato implicitamente modificato, con insindacabile determinazione discrezionale della P.A., proprio dal successiva rilascio di detto provvedimento;

c) la incongrua valutatone della propria posizione di "terzo di buona fede";
d) la mancata applicazione dell'art. 38 del TU. n. 380/2001 che, nell'ipotesi della nullità del permesso di edificare, prevede l'applicazione di una pena pecuniaria amministrativa atta a produrre l'effetto estintivo proprio del permesso di costruire in sanatoria. Il ricorso deve essere rigettato, perché infondato.

1. La concessione edilizia è provvedimento distinto ed autonomo rispetto all'autorizzazione paesistica di cui all'art. 151 del D.Lgs. n, 490/1999, con riferimento all'oggetto, ai criteri di valutatone,
al procedimento ed alle finalità:
- la prima (oggi permesso di costruire), infatti, è diretta ad assicurare la corretta gestione del territorio sotto il profilo dell'uso e della trasformazione complessivamente programmata con visione unitaria e non settoriale;

- la seconda, invece, è finalizzata alla salvaguardia del paesaggio, bene protetto in via primaria dall'art. 9 della Costituzione, non soltanto sotto l'aspetto estetico-culturale ma anche di risorsa economica.
La reciproca autonomia tra autorizzazione paesistica e titolo abilitativo edilizio permane anche qualora, per effetto di subdelega, i provvedimenti debbano essere emessi dalla medesima autorità comunale e, nel caso in esame, non risulta che il progetto di cui alla concessione edilizia n. 11783/2002 sia stato autonomamente valutato ad espressamente approvata ai fini paesaggistici.

2. L'atto d'obbligo di asservimento dell'area di mq. 2.928, collegato alla concessione edilizia n. 11783 del 1980 rilasciata alla NC, si connette anzitutto al rapporto tra area disponibile e volume edificabile sulla stessa, che costituisce un parametro-cardine di riferimento per la richiesta del permesso di costruire e si correla all'indice di fabbricabilità fondiario, fissato dallo strumento pianificatorio per la singola area, con cui viene definito il volume massimo di edificazione (cubatura) ad essa relativa. Qualora una porzione di suolo sta stata in concreto utilizzata ai fini del computo della cubatura per l'edificazione di un manufatto edilizio, essa - nella perdurante esistenza di tale manufatto - non può essere adoperata a medesimo scopo in futuro, neppure in caso di ulteriore frazionamento ed alienazione dell'area residua libera è a costruzioni: il proprietario-frazionante, infatti, dopo avere sfruttato la potenzialità edificatoria dell'area rimasta libera consentirebbe indebitamente ad un terzo, attraverso l'alienazione, un'ulteriore utilizzazione di quanto già da lui utilizzato. Il c.d. "atto d'obbligo" collegato all'indice di fabbricabilità fondiario è definitivo e l'inedificabilità dell'area asservita costituisce una ovalità aggettiva del fondo, nel senso che essa è opponitele anche nei confronti degli aventi causa dell'originario richiedente il titolo abilitativo.
Ne consegue che i frazionamenti o le successive alienazioni di una parte più o meno estesa dell'area asservita lasciano immutata la disciplina urbanistica per essa applicabile, permanendo anche per gli acquirenti delle parti non edificate il divieto di utilizzare le potenziolità edificatorie dell'area, definitivamente perdute per il semplice fatto che di esse si è già disposto.
La possibilità di ulteriore è configurabile solo quando la costruzione già realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento dell'ulteriore richiesta di permesso di costruire (sempre tenendo conto, comunque, sia della superficie scoperta sia di quella impegnata nella costruzione preesistente).
Nella specie, però, il nuovo indice di fabbricabilità di 3 mc./mq., è previsto da una variante di P.R.G. soltanto adottata dal Consiglio comunale man no ancora approvata dalla Regione Lazio, il che rende obbligatoria l'applicazione delle misure di salvaguardia. Ad analoghe conclusioni, per i fini che qui rilevano, deve pervenirsi in caso di convenzione o di atto unilaterale d'obbligo ai sensi dell'art. 7 della legge n. 10/1977 (ora art. 17 del T.U. n. 380/2001), in quanto trattasi di accordi procedimentali che non assumono autonoma rilevanza rispetto alla concessione edilizia (ora permesso di costruire), ma ne modellano il contenuto con carattere "propter rem" (vedi Cass. civ., Sez. 1^, 15.4.1992, n. 4572).

3. Dalla decisione 21.12.1993 delle Sezioni Unite, ric. Borgia, si evince il principio secondo il quale il giudice penale, nel valutare la sussistenza o meno della liceità di un intervento edilizio, deve verificarne la conformità a tutti i parametri di legalità fissati dalla legge, dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dalla concessione edificatoria.
Il giudice penale, nei casi in cui nella fattispecie di reato sia previsto un atto amministrativo ovvero l'autorizzazione del comportamento del privato da parte di un organo pubblico, non deve limitarsi a verificare l'esistenza ontologica dell'atto o provvedimento amministrativo, ma deve verificare l'integrazione o meno della fattispecie penale, "in vista dell'interesse sostanziale che tale fattispecie assume a tutela" (nella specie, l'interesse sostanziale alla tutela del territorio), nella quale gli elementi di natura extra-penale convergono organicamente, assumendo un significato descrittivo.
È la stessa descrizione normativa del reato che impone al giudice un riscontro diretto di tutti gli elementi che concorrono a determinare la condotta criminosa, ivi comprese l'atto amministrativo (per un'ampia disamina della questione si rinvia a Cass., Sez. 3^, 21.1.1997, Volpe ed altri). Un problema investe sicuramente l'elemento psicologico ed è quello di non sottoporre a sanzione penale colui che "effettivamente" e senza sua colpa si sia fidato dell'atto amministrativo illegittimo. Tale questione, però, non può essere risolta in sede cautelare, in una fattispecie (come quella in esame) ove non emerge "ictu oculi" un affidamento ai fini dell'adozione e del mantenimento del sequestro preventivo, del resto, è sufficiente la presenza di un "fumus boni iuris" e cioè l'ipotizzabilità in astratto della commissione di un reato, non essendo richiesta, invece, la sussistenza di indizi di colpevolezza (o la probabilità di condanna) a carico di un determinato indagato.

4. L'art. 38 del T.U. n. 380/2001 prevede un autonomo regime di sanzioni amministrative per il caso in cui un'opere, per realizzata in perfetta conformità al permesso di costruire, si trovi successivamente in una posizione di illegittimità, per sopravvenuto annullamento del titolo in sede amministrativa o giurisdizionale. Il dirigente o responsabile del competente ufficio comunale deve anzitutto verificare se l'annullamento sia dovuto a vizi di procedura nel rilascio del permesso: in tal caso - potendosi procedere a sanatoria - rimuoverà i vizi e legittimerà la costruzione. Qualora, viceversa, causa dell'annullamento siano vizi sostanziali dell'atto (per il mancato rispetto di norme urbanistiche e/o edilizie e per contrasto con gli strumenti di pianificazione) si procederà, quando sia possibile, alla riduzione in pristino del preesistente assetto urbanistico.
Nell'ipotesi, infine, in cui non sia possibile la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la riduzione in pristino, verrà applicata un sanzione pari al valore venale della parte dell'opera abusivamente costruita, valutata dall'agenzia del territorio. In tal caso l'integrale pagamento della sanzione pecuniaria produce i medesimi effetti della sanatoria prevista dall'art. 36 dello stesso T.U. n. 380/2001.
Il richiamo difensivo a tali previsioni normative appare - con assoluta evidenza - del tutto in conferente nella fattispecie in esame, ove:
- non vi è annullamento del titolo abilitativi;

- qualora intervenisse annullamento, ben potrebbe considerarsi "possibile" la riduzione in pristino del preesistente assetto urbanistico attraverso la demolizione dia quanto già edificato;

- l'accusa configura vizi sostanziali del provvedimento concessorio (per il contrasto con lo strumento di pianificazione attualmente vigente) che solo eventualmente potrebbero cadere in seguito all'approvazione regionale delle nuove previsioni pianificatorie.

5. Al rigetto del ricorso segue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione:
visti gli artt. 127 e 325 c.p.p.;
rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 22 aprile 2004. Depositato in Cancelleria il 18 maggio 2004