Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FAZZIOLI Edoardo - Presidente - del 01/07/2010
Dott. ROMBOLÀ Marcello - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI TOMASSI M.Stefania - Consigliere - N. 1948
Dott. CAPOZZI Raffaele - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 44892/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ND TO, nato il [...] a [...];
avverso la ordinanza in data 8.10.2009 della Corte d'appello di Bari;

Visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

Udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. M. Stefania Di Tomassi;

Lette le richieste del Sostituto Procuratore generale Dott. RUSSO Rosario Giovanni, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. FATTO

1. Con l'ordinanza in epigrafe la Corte d'appello di Bari respingeva l'istanza di restituzione nel termine per impugnare avanzata ai sensi dell'art. 175 c.p.p., comma 1, nell'interesse di DR TO dall'avvocato Giulitto Giulitto, difensore nei gradi di merito, con riferimento alla sentenza emessa a seguito di giudizio abbreviato il 21.11.2001 dal Tribunale Bari, sezione di Bitonto.
Premetteva che la motivazione della sentenza era stata riservata in 60 giorni e che il difensore aveva dedotto che si era recato in cancelleria il 21 gennaio 2009, ovverosia il 61 giorno, e qui aveva constatato che il deposito della sentenza non risultava annotato nell'apposito registro;
aveva quindi atteso la notificazione dell'estratto della sentenza presumendo un ritardo nel suo deposito. Solo qualche giorno prima dell'istanza, a seguito della revoca della misura dell'obbligo di dimora del suo assistito, motivata dall'intervenuta irrevocabilità della condanna, aveva appreso che la sentenza risultava in realtà depositata nel termine, pur non essendo stato tempestivamente annotato il deposito nel registro, secondo una prassi che, a dire dell'Ufficio interpellato, consentiva di procedere a tale incombente anche il giorno successivo.
Osservava che, tuttavia, dell'avvenuto deposito nel termine non poteva dubitarsi, atteso l'invio al Procuratore generale della comunicazione che tale deposito era avvenuto il 20.1.2009. Mentre l'allegazione difensiva risultava sguarnita di elementi di prova. Spettava difatti alla difesa dimostrare, per testi o mediante attestazione della cancelleria, ovvero ancora producendo copia della pagina del registro di cancelleria, che il 21 gennaio la sentenza non risultava ancora depositata.

2. Ricorre l'imputato personalmente e chiede l'annullamento del provvedimento impugnato denunciando violazione di legge e vizi di motivazione.
(1^) Con il primo motivo, ricapitolati i fatti e le allegazioni del difensore, assume che la ordinanza impugnata era manifestamente illogica laddove, per giustificare il rigetto della richiesta di restituzione in termini dell'imputato richiamava la comunicazione dell'avvenuto deposito della sentenza all'accusa. (2^) Con il secondo motivo contestava l'esattezza dell'affermazione secondo cui non la dichiarazione del difensore non era sufficiente a dimostrare che la motivazione della sentenza non risultava depositata il 21.1.2009.
Richiamando Sez. 2^, n. 39512 del 18.10.2005, osserva che la dichiarazione del difensore, essendo stata effettuata nel rispetto del codice deontologico, doveva al contrario darsi per vera. DIRITTO

1. Osserva il Collegio che il primo ricorso appare infondato.

1.1. Non vi è nessuna illogicità nel fatto che il provvedimento impugnato richiami la comunicazione del deposito della sentenza al pubblico ministero a conforto della constatazione che la sentenza risultava depositata nei termini.
Può solo osservarsi che si tratta di notazione neppure necessaria, giacché neppure il ricorrente contesta che la sentenza recava in calce l'attestazione di deposito a cura del Cancelliere. E codesta attestazione, provenendo dal Pubblico ufficiale a ciò deputato, fa piena fede della verità dell'attività compiuta e attestata, di ricezione e pubblicazione mediante deposito del documento sentenza nel giorno indicato.

1.2. Corretta è anche l'osservazione relativa alla insufficienza della affermazione difensiva circa l'erroneità delle informazione raccolta il 61^ giorno.
Va a tale proposito ricordato che il codice non prevede una incompatibilità assoluta del difensore a rendere testimonianza o a fornire la prova dei fatti, indicati dall'art. 187 c.p.p., che si riferiscono all'an o al quantum della responsabilità del suo assistito o dai quali dipende l'applicazione della legge processuale nel giudizio in cui presta il suo patrocinio, sol perché, come rileva C. Cost. n. 215 del 1997 e n. 433 del 2001, la posizione del difensore è in realtà connotata da una sorta di incompatibilità non assoluta, bensi alternativa tra l'ufficio di testimone e il ruolo di difensore.
La sovrapposizione delle due vesti non è però in alcun modo possibile perché sarebbe inconciliabile con la stessa natura dialettica dell'accertamento processuale e, dunque, in antitesi profonda con il principio del contraddittorio.
Il legislatore (cfr. Relazione al progetto preliminare del codice di procedura penale) ha inteso tuttavia riservare la regolamentazione in concreto di detta incompatibilità all'ordinamento forense, ritenendo che venivano in rilievo profili di deontologia professionale estranei alle regole contenute nel codice di procedura penale. Fermo che le funzioni di testimone e di difensore si pongono in un rapporto di incompatibilità alternativa, dipende allora soltanto dalle regole deontologiche come e in che limiti l'avvocato potrà dare la prevalenza all'ufficio di testimone o al ruolo di difensore, e in che termini detta scelta possa essere esercitata al difensore. E l'art. 58 del codice di deontologia recita: "Per quanto possibile, l'avvocato deve astenersi dal deporre come testimone su circostante apprese nell'esercizio della propria attività professionale e inerenti al mandato ricevuto.
1^ - L'avvocato non deve mai impegnare di fronte al giudice la propria parola sulla verità dei fatti esposti in giudizio. 2^ - Qualora l'avvocato intenda presentarsi come testimone dovrà rinunciare al mandato e non potrà riassumerlo".
Alle asseverazioni contenute nell'istanza sottoscritta dall'avvocato Giulitto non poteva dunque riconoscersi valore probatorio per la dimostrazione della tesi sostenuta, provenendo dal difensore che agiva come tale e mancando di ogni supporto, testimoniale o documentale, idoneo a fornire prova della circostanza addotta. Non è pertinente perciò l'evocazione di Sez. 2^, n. 39512 del 18/10/2005, Padre, perché detta sentenza, come rileva esattamente il Procuratore generale, si riferiva a situazione diversa da quella in esame, ovverosia a situazione in cui il difensore aveva allegato alla sua istanza deposizione scritta di altro avvocato, non difensore (per quanto collega di studio), per altro corroborata da adeguata documentazione.

2. Conclusivamente il ricorso non può che essere rigettato e il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 1 luglio 2010.
Depositato in Cancelleria il 13 luglio 2010