Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SOSSI Mario - Presidente - del 14/01/2004

1. Dott. FABBRI Gianvittore - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. GEMELLI Torquato - Consigliere - N. 142

3. Dott. BARDOVAGNI Paolo - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. GIORDANO Umberto - Consigliere - N. 018716/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BR DI IE GI N. IL 05/12/1963;
avverso ORDINANZA del 06/03/2003 TRIB. SORVEGLIANZA di MILANO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. BARDOVAGNI PAOLO;

lette le conclusioni del P.G. Dr. Viglietta G. (annullamento con rinvio).
OSSERVA
BR DI IE PE ricorre per Cassazione avverso il decreto in epigrafe, con il quale è stata dichiarata inammissibile l'istanza di benefici penitenziari (affidamento al servizio sociale, semilibertà o detenzione domiciliare) presentata il 19.4.2002 in quanto "detenuto in attesa di giudizio". Denuncia erronea applicazione dell'art. 666, co. 2^, C.P.P. - che ritiene inapplicabile al procedimento di sorveglianza - e vizio di motivazione, in quanto l'istanza era stata proposta "dalla libertà", e l'incompatibilità con lo stato di custodia cautelare sopravvenuto non è normativamente sancita.
La prima questione sollevata non ha pregio, in quanto l'art. 678 C.P.P. espressamente rinvia, per la disciplina del procedimento di sorveglianza, allo schema dettato dal precedente art. 666 in tema di esecuzione, che comprende la previsione della declaratoria di inammissibilità da parte del Presidente del collegio quando la richiesta sia "manifestamente infondata per difetto delle condizioni di legge". Nel caso di specie il provvedimento presidenziale ravvisa la mancanza delle condizioni di legge nello stato di custodia cautelare per altro fatto, cui era sottoposto il ricorrente al momento della declaratoria di inammissibilità a seguito di arresto in flagranza avvenuto il 23.5.2002. Tale assunto non risponde tuttavia ad una certa ed univoca interpretazione del diritto vigente che, in linea di principio, prevede la compatibilità dell'espiazione della pena in regime di misure alternative alla detenzione con l'applicazione di una misura cautelare (cfr. art. 298, co. 2^, C.P.P.). La compatibilità va certamente verificata in concreto ed in relazione al contenuto delle misure - alternativa e cautelare - da applicarsi, onde una misura alternativa che preveda lo stato di libertà, sia pure con prescrizioni o limitazioni di orario (affidamento in prova e semilibertà) o la permanenza in un determinato luogo esterno all'istituto penitenziario (detenzione domiciliare) non potrà essere eseguita contestualmente alla custodia in carcere;
non vi sono tuttavia ostacoli teorici a che la misura alternativa sia concessa anche a condannato in atto sottoposto per altra causa a custodia in carcere, per poi essere attuata quando detta misura cautelare venga a cessare, o sia sostituita da altra compatibile (cfr., quanto alla detenzione domiciliare, Cass., Sez. 1^, 2.2/25.3.1995, Tolone, nonché, nella speculare ipotesi di custodia cautelare sopravvenuta in corso di misura alternativa - che non ne implica necessariamente la revoca - Cass., Sez. 1^, 10.5/17.6.2002, Calia). Ne segue che, nell'emettere il decreto di inammissibilità, il giudice "a quo" ha fatto riferimento ad una condizione ostativa non ricavabile dalla legge o comunque controversa in diritto, e per altro verso implicante un giudizio di merito sull'idoneità delle misure alternative richieste allo stato ed alla personalità del soggetto, mentre la pronuncia di inammissibilità "de plano" implica l'inesistenza di presupposti minimi indefettibili, senza i quali la domanda non potrebbe mai trovare accoglimento. Va pertanto accolto il relativo motivo di ricorso ed annullato senza rinvio il decreto impugnato, con trasmissione degli atti al Tribunale di sorveglianza perché si pronunci sulla domanda, osservate le forme del contraddittorio camerale.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, Sezione Prima Penale, annulla senza rinvio il decreto impugnato e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Sorveglianza di Milano.
Così deciso in Roma, il 14 gennaio 2004.
Depositato in Cancelleria il 28 gennaio 2004