M (323 op)
1 0656/0 3 REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 56
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SESTA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Udienza pubblica Presidente Fulgenzi Dott. Renato
del 15/01/03 Consigliere Leonasi 1. Dott. Raffaele
SENTENZA Cons.Relatore 2. " Nicola Milo
71 N. Consigliere 3. Arturo Cortese
R.G.N..6819/02 Conti Consigliere 4. " Giovanni
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da: 1) LA RG, nato a
Lungavilla (PV) 1'1/1/1943; 2) IN NI, nato a [...]
Minozzo (RE) il 21/4/1934; avverso la sentenza 13/6/01 della Corte d'Appello di Milano;
CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Visti gli atti, la sentenza denunziata e il UFFICIO COPIE ricorso,
Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Richiesta copia studio
Consigliere dr. Nicola Milo;
dal Sig. GIANNY Udito il Pubblico Ministero in persona del dr. per diritti € 1.55 Oscar Cedrangolo, che ha concluso per 21 MAR 2003 l'annullamento senza rinvio della sentenza IL CANCELL E impugnata, perché il fatto non costituisce reato;

Udito, per la parte civile, l'AVV.:
Udito il difensore avv. G. Azzali, che ha fel concluso per l'accoglimento dei ricorsi;

Richiesta copia studio dal Sig. G per diritti € 1.55 17/04/03 il
IL CANCELLIER

FATTO

1- RG LA e NI IN sono stati chiamati a rispondere del reato di cui agli art. 110, 81 cpv. e 323 c.p., perché, nella rispettiva qualità di direttore generale amministrativo e di commissario straordinario del Policlinico “S. Matteo” di Pavia, avevano promosso ed adottato, in violazione degli art. 41 D.P.R. n. 270/'87 e 3 della legge n. 241/'90, le delibere n. 4516 del 19/10/1998 e n. 5134 del 22/2/1999, con le quali si era stabilito di porre a carico dell'Ente ospedaliero le spese legali per la difesa, nel procedimento penale per concussione, di MA NÒ e di AN AS, primario ed infermiera presso la Divisione cardiochirurgica dello stesso nosocomio, e di liquidarle rispettivamente in lire 1.009.800.000 e in lire 207.859.360, procurando così un ingiusto vantaggio patrimoniale ai predetti e un danno all'Amministrazione.

2- Il Tribunale di Pavia, con sentenza 24/5/2000, affermava la colpevolezza dei predetti e, in concorso delle attenuanti generiche, li condannava, con il beneficio della non menzione, a pena ritenuta di giustizia e condizionalmente sospesa.

3- La Corte d'Appello di Milano, con sentenza 13/6/2001, decidendo sul gravame degli imputati, assolveva costoro dall'episodio relativo alla delibera n. 4516, perché il fatto non è previsto dalla legge come reato, confermava la condanna con riferimento all'altro episodio (delibera n. 5134) e determinava la pena in misura inferiore.
Il Giudice distrettuale, pur stigmatizzando l'illegittimità delle richiamate delibere, adottate in violazione dell'art. 41 del D.P.R. n. 270/87, evidenziava l'intervenuto mutamento del quadro normativo di riferimento, a seguito dell'entrata in vigore del C.C.N.L. della dirigenza medica del S.S.N., il cui art. 25 prevedeva comunque il rimborso delle spese legali per la difesa del dirigente, se prosciolto dall'addebito, e la disapplicazione del citato art. 41 del D.P.R. n. 270; riteneva, pertanto, che la delibera con la quale si era disposta la liquidazione delle spese legali relative alla difesa del NÒ non poteva più considerarsi in violazione di legge, con l'effetto che, in applicazione del principio della retroattività assoluta della abolitio criminis, determinata dalla modificazione "mediata" della relativa fattispecie, il fatto non era più previsto come reato;
aggiungeva che, per contro, l'altro episodio contestato, al quale non era applicabile la nuova normativa, riservata alla sola area della dirigenza medica, conservava tutti i caratteri della illiceità, perché la norma integratrice della fattispecie penale rimaneva sempre l'art. 41 del D.P.R. n. 270/87. 4- Hanno proposto ricorso per cassazione, tramite il proprio difensore, gli imputati e hanno dedotto: 1) sopravvenuta inapplicabilità dell'art. 41 D.P.R. n. 270/'87 e dell'art. 323 c.p. anche all'episodio per il quale v'era stata condanna, a seguito dell'entrata in vigore (21/9/2001) dell'art. 26 del C.C.N.L. integrativo del personale del comparto Sanità, norma in tutto simile a quella di cui all'art. 25 del C.C.N.L. della dirigenza medica, con l'effetto che, in forza dell'art. 2/2° c.p., il fatto aveva perso rilevanza penale;
2) inosservanza ed erronea applicazione, in ogni caso, degli art. 41 D.P.R. n. 270 e 323 c.p., dovendosi ritenere la piena legittimità, anche alla luce della normativa vigente all'epoca, delle delibere adottate e, quindi, l'inesistenza oggettiva del reato contestato;
3) mancanza e manifesta illogicità della motivazione in ordine alla sussistenza sia dell'elemento oggettivo che di quello soggettivo del reato.
2 ful DIRITTO

1- I ricorsi non hanno pregio e vanno rigettati. Il sollecitato sindacato di legittimità impone di verificare se siano o no ravvisabili, nella condotta ancora sub iudice degli imputati, gli estremi del reato di abuso d'ufficio e quali effetti possa avere spiegato sulla configurabilità di questo il mutato quadro normativo di riferimento, medio tempore entrato in vigore.

2- Per cogliere l'essenza della condotta dei prevenuti e la spinta psicologica che la diresse, l'indagine va estesa alle due delibere incriminate, con le quali gli stessi imputati, nella qualità indicata, disposero il rimborso delle spese legali relative alla difesa dei dipendenti
NÒ (primario del reparto di cardiochirurgia) e AS (infermiera presso lo stesso reparto), sottoposti a procedimento penale con l'accusa di concussione e assolti in primo grado (assoluzione non irrevocabile, perché gravata da appello del P.M.). L'indagine deve mirare a stabilire se le due delibere, in base alla legislazione all'epoca vigente, siano o no conformi a legge e, in caso negativo, se le stesse siano o no state l'espressione di un vero e proprio abuso di ufficio.
La norma di riferimento va individuata nell'art. 41 del D.P.R. 20/5/1987 n. 270, che disciplina il patrocinio legale del dipendente del comparto sanitario per fatti connessi all'espletamento dei compiti di ufficio e che testualmente dispone: "L'Ente, nella tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l'apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti del dipendente per fatti e/o atti direttamente connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti d'ufficio assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa fin dall'apertura del procedimento e per tutti i gradi del giudizio, facendo assistere il dipendente da un legale. L'Ente dovrà esigere dal dipendente, eventualmente condannato con sentenza passata in giudicato per i fatti a lui imputati per averli commessi per dolo o colpa grave, tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa".
La ratio di tale previsione risiede, in attuazione di un principio generale insito nell'ordinamento (si pensi all'art. 1720 c.c. invocabile, con riferimento ai rapporti privati e al doppio profilo di immedesimazione organica e di relazione intersoggettiva di mandato, dagli amministratori di società), nella finalità di tutela e di protezione dei soggetti dell'azione amministrativa, i quali, nel compiere, in base a legittima investitura, atti ricollegabili all'espletamento e alla cura degli interessi pubblici e quindi destinati ad afferire al centro di imputazione organica (Pubblica Amministrazione), devono essere tenuti indenni dalle spese e dagli oneri e non devono subire dannose frammistioni fra la propria sfera personale e quella dell'Ente dei cui interessi hanno cura. Non mancano previsioni normative dall'analogo tenore: art. 16 del D.P.R. 191/79, art. 22 D.P.R._n. 347/'83, art. 67 D.P.R. n. 268/87, relativi al personale degli enti locali.

3- Alla luce del citato art. 41, l'assunzione da parte della P.A. dell'onere relativo all'assistenza legale del proprio dipendente non è assoluta ed automatica, ma è direttamente collegata alla verifica della sussistenza di determinate ed imprescindibili condizioni: a) deve ricorrere la necessità di tutelare i diritti, gli interessi e l'immagine della
P.A.; b) il procedimento penale o civile a carico del dipendente e in relazione al quale si pone il problema delle spese di patrocinio legale deve essere direttamente connesso all'espletamento dei compiti di ufficio;
c) non deve sussistere conflitto di interessi tra gli atti compiuti dal dipendente e la P.A..
Ciò posto, deve escludersi che, nel caso in esame, ricorressero tali condizioni legittimanti l'intervento indennitario del Policlinico "S. Matteo" di Pavia.
Ed invero, non soltanto difettava un qualunque interesse di tale Ente, ma addirittura questo era in evidente posizione di conflitto con quelle dei propri dipendenti NÒ e AS proprio a causa della imputazione a carico di costoro formulata, espressione di un'azione deviante dalla cura del pubblico interesse e certamente non in diretta connessione con i compiti istituzionali affidati ai medesimi dipendenti.
3 La vicenda concussiva ascritta al NÒ ed alla AS (avevano costretto alcuni pazienti a farsi curare presso una clinica privata, incidendo così sulla sequenza degli interventi sanitari offerti dall'ospedale "S. Matteo"), infatti, si pone al di fuori del rapporto di immedesimazione organica ed è indicativa di una netta scissione tra l'azione posta in essere dai dipendenti e la riferibilità della stessa all'Ente. Il reato di cui all'art. 317 c.p. è strutturato sull'abuso della qualità o dei poteri del pubblico ufficiale o di un incaricato di pubblico servizio: l'abuso del potere si concretizza nell'esercizio di questo secondo criteri volutamente diversi da quelli che gli sono imposti dalla sua natura (esercizio di un potere non previsto dalla norma;
mancato esercizio di un potere doveroso;
esercizio di un potere secondo modalità diverse da quelle previste); l'abuso della qualità si ha quando il soggetto attivo, a prescindere dalla competenza attribuitagli, fa valere la sua qualità soggettiva e strumentalizza la sua posizione di preminenza, per conseguire lo scopo illecito, in entrambi i casi, comunque, il fatto posto in essere dall'agente si pone al di fuori dell'esercizio dei compiti demandatigli e non è riferibile alla P.A., per la quale quindi non scatta alcuna forma di responsabilità "vicaria" e, conseguentemente, non è apprezzabile alcun interesse della stessa P.A. ad assumere l'onere economico per la difesa del proprio dipendente, nella effettiva e concreta prospettiva di difendere il proprio prestigio e la propria immagine. In sostanza, l'illecito posto in essere dai suddetti dipendenti non si colloca neppure in relazione di occasionalità necessaria con le mansioni loro affidate, e ciò perché i fini perseguiti furono meramente egoistici e non istituzionali (almeno formalmente), sicché il rapporto di immedesimazione organica rimase irrimediabilmente reciso.

4- Ciò posto, non v'è dubbio che le due delibere oggetto di incriminazione vennero adottate in palese violazione di legge e concretarono dei veri e propri abusi di ufficio, perché gli imputati, così operando, procurarono intenzionalmente un ingiusto vantaggio patrimoniale al NÒ ed alla AS, con incidenza negativa per le risorse economiche dell'Ente.
L'onere delle spese legali di cui si discute non poteva e non doveva gravare sull'Ente ospedaliero, perché i fatti per i quali i due dipendenti erano stati sottoposti a procedimento penale, a prescindere dall'esito dello stesso, non erano connessi all'espletamento dei compiti di ufficio. Il dolo diretto richiesto per la integrazione del delitto di abuso d'ufficio è, poi, conclamato in maniera inequívoca dai diversi elementi di fatto già evidenziati in sede di merito: a) ripetuti contatti informali, prima della adozione delle delibere, tra gli imputati ed i legali del NÒ e della AS, per concordare l'ammontare delle parcelle da liquidare;
b) esosità di queste, non giustificata da alcuna ragionevole indicazione, quanto a congruità ed adeguatezza, e non confortata neppure dal parere del competente Ordine professionale;
c) procedura inaspettatamente agile e sburocratizzata: non venne interessato, come pure sarebbe stato logico e normale, l'ufficio legale dell'Ente, ma furono i massimi vertici amministrativi di questo ad occuparsene direttamente;
d) assenza assoluta di motivazione degli atti deliberativi;
e) il rimborso delle spese legali fu disposto senza osservare tutte le altre prescrizioni pure imposte dall'art. 41 D.P.R. n. 270/'87 (l'Ente non aveva concorso al preventivo conferimento dell'incarico ai legali, che erano stati nominati in proprio dai dipendenti;
l'intervento dell'Ente era stato sollecitato a procedimento di primo grado concluso;
quanto al NÒ, le spese di assistenza legale erano state liquidate in favore di due professionisti, anziché di uno solo).

5- Le argomentazioni di cui al capo che precede, pur riferite all'intera vicenda processuale al solo scopo di comprenderne a pieno gli aspetti "inquietanti", sintomo di "disinvoltura" estrema nella gestione del pubblico denaro, conservano un'attuale valenza in relazione al solo episodio di cui alla delibera n. 5134, atteso che, per quanto attiene all'altro episodio (abuso d'ufficio per il caso NÒ), v'è la preclusione del giudicato, non essendo stata la relativa pronuncia assolutoria impugnata dal P.M.. 6- Né la configurabilità del reato viene meno per effetto dell'intervenuta modifica del quadro normativo che regola il patrocinio legale del personale del comparto Sanità e, in particolare, dell'art. 26 del C.C.N.L. integrativo, che, entrato in vigore il 21/9/01, detta una disciplina parzialmente diversa da quella già prevista dall'art. 41 D.P.R. n. 270, del quale sancisce espressamente la disapplicazione. La contraria tesi sostenuta dalla Corte di merito, con riferimento all'episodio "NÒ" (sulla base del richiamo all'art. 25 del C.C.N.L. della dirigenza medica, in tutto simile al citato art. 26), non può essere condivisa. Ed invero, la "violazione di legge" si pone come mero presupposto di fatto per l'integrazione del delitto di abuso di ufficio e lo specifico contenuto della regola violata non si incorpora nella norma penale e non va ad integrare la relativa fattispecie. Ne consegue che la sussistenza di tale requisito di fatto deve essere ricercata nel momento stesso del reato e la valutazione del giudice non può che essere rapportata al contenuto che quella regola possedeva al tempo in cui il reato fu commesso, con l'ulteriore effetto che, nel caso di modifica successiva della regola normativa richiamata, non può trovare operatività l'art. 2 c.p.. La nuova legge di riferimento, infatti, non introduce alcuna differente valutazione in relazione alla fattispecie legale astratta di cui alla norma incriminatrice in esame e al suo significato di disvalore (il richiesto presupposto della "violazione di legge" rimane immutato), ma modifica una disposizione extrapenale che si limita ad influire, nel caso singolo, sulla concreta applicazione futura della stessa norma incriminatrice, nel senso che la sussistenza del requisito della “violazione di legge” va verificata alla luce della nuova regola.
Soltanto se la norma extrapenale richiamata, inglobandosi in quella penale, diventi parte strutturale della medesima, troverà applicazione la disciplina di cui all'art. 2 c.p., nel caso di variazione della regola richiamata che, nella sua nuova formulazione, porta ad escludere il reato o a configurarlo in senso più favorevole all'imputato.

7- In ogni caso, anche a volere - in tesi - ritenere che andrebbe tenuto conto della novella normativa, medio tempore sopravvenuta, di cui all'art. 26 del C.C.N.L. integrativo del personale del comparto Sanità, deve escludersi che la nuova disciplina introdotta, in parte diversa e meno rigorosa, abbia una qualche incidenza sulla configurabilità del reato in esame, nel senso che sarebbe venuto meno il requisito della "violazione di legge", soltanto perché non opererebbe più l'art. 41 del D.P.R. n. 270 e la pur non definitiva assoluzione del NÒ e della AS dall'addebito loro mosso avrebbe fatto venire meno ogni conflitto di interessi con l'Ente ospedaliero. Va, per contro, sottolineato che, anche alla luce del nuovo quadro normativo di riferimento, il presupposto che legittima l'assunzione da parte dell'azienda ospedaliera dell'onere delle spese relative al patrocinio legale del proprio dipendente non è cambiato e va individuato sempre nella constatazione che il procedimento instauratosi a carico del dipendente sia relativo a "fatti o atti connessi all'espletamento del servizio ed all'adempimento dei compiti di ufficio", situazione questa che, per le considerazioni innanzi svolte, deve escludersi nella specie.

8. Di diritto, consegue la condanna dei ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali.
Cancelleria Così deciso il 15/1/2003
Il Presidente
Il Consigliere est. in
Refigaz 7 MOR 2003 Depositato C1 IL CANCELLIERE
e oggi, eel
B IL CANCELLIERE C1 Lidia Scalia