Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
1) Dott. Alfonso Malinconico - Presidente - del 04/10/2001
2) Dott. Claudio Vitalone - Consigliere - SENTENZA
3) Dott. Aldo S. Rizzo - Consigliere - N. 2836
4) Dott. Nicola Quitadamo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
5) Dott. Vincenzo Tardino - Consigliere - N. 18144/2001
sull'impugnazione proposta da
EP RA, nato a [...] il [...],
avverso l'ordinanza emessa dal Tribunale di Cagliari in data 9 marzo
2001;
sentita la relazione del Consigliere Dott. Claudio Vitalone;

ascoltate le conclusioni del Pubblico Ministero nella persona del
Dott. Gioacchino Izzo, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il difensore avv. Alfredo Biondi, che ne ha chiesto invece l'accoglimento;
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari, con decreto del 23 febbraio 2001, nell'ambito di indagini per la repressione di reati connessi al gioco d'azzardo (artt. 718 e 719 c.p. e 110 t.u.l.p.s.), convalidava - ex art. 355 c.p.p. - il sequestro effettuato dalla P.G. di dieci apparecchi da giuoco posti a disposizione degli avventori nell'esercizio pubblico gestito da AN IA OL in Quartu S. Elena. Il Tribunale di Cagliari, con ordinanza del 9 marzo 2001 rigettava la richiesta di riesame proposta da EP RA, rappresentante della s.r.l. RD Games, distributrice delle macchine in sequestro. Ricorre il RA affidandosi a tre mezzi di annullamento. Con il primo deduce violazione dell'art. 355 co. 2 c.p.p. e/o dell'art. 354 dello stesso codice per illogicità della motivazione, lamentando che il Tribunale abbia ritenuto legittimo il decreto di convalida, ancorché del tutto carente di motivazione. Il p.m. - si afferma - aveva omesso di indicare le ragioni del sequestro ed aveva persino trascurato di richiamarsi alle risultanze acquisite al fascicolo del procedimento. Non era pertanto possibile comprendere in base a quali elementi indiziari gli apparecchi erano stati ritenuti corpo del reato e sequestrati. A fronte di un vizio motivazionale così vistoso il giudice del riesame, anziché annullare il provvedimento, l'aveva integrato con il richiamo al contenuto del verbale di sequestro ed esercitando così un potere che, nella specie, doveva ritenersi del tutto insussistente. Il potere d'integrazione - si assume - può esercitarsi in presenza di un principio di motivazione, che consenta di scorgere - almeno nelle grandi linee - le ragioni dell'atto d'indagine. Nel caso concreto, la scelta del p.m. - proprio in ragione della totale mutilazione della parte motiva - restava interamente indecifrabile.
Con il secondo mezzo il ricorrente deduce erroneità, carenza ed illogicità della motivazione sul "fumus commissi delicti". Il Tribunale avrebbe errato nel ritenere che ad integrare la fattispecie contravvenzionale disegnata nel 4^ comma dell'art. 110 t.u.l.p.s. (come sostituito dall'art. 37 L. 388/00) fossero sufficienti l'aleatorietà del giuoco e l'esistenza di una posta di qualunque consistenza, in denaro o in natura. Gli elementi essenziali del gioco d'azzardo, anche dopo la modifica del 2000 - si afferma - continuano ad essere quelli descritti nell'art. 721 c.p.. Non vi può essere conseguentemente azzardo se non in presenza di un guadagno economicamente apprezzabile. La diversa interpretazione del dato normativo resa con l'ordinanza impugnata ha alterato la corretta verifica del "fumus commissi delicti", che il giudizio di riesame avrebbe dovuto adeguatamente compiere.
Con il terzo motivo si deduce che il sequestro probatorio sarebbe stato inammissibilmente utilizzato, nell'assenza di elementi da cui ricavare l'esistenza del "fumus" dei reati contestati, non come mezzo di ricerca della prova, ma per ricercare la notitia criminis. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il primo motivo di gravame non è fondato.
In materia di misure cautelari, la motivazione "per relationem" è consentita quando il giudice faccia riferimento al contenuto di altra decisione emessa nello stesso procedimento e nei confronti dello stesso indagato, che sia stato così posto in grado di conoscerne le ragioni, di controllarne l'adeguatezza e la congruità e di esercitare i rimedi consentiti dall'ordinamento.
In tal caso, invero, è salvaguardato il principio del contraddittorio e non vi è lesione o limitazione delle eccezioni difensive, che possono riproporsi - con gli adattamenti suggeriti dall'eventuale modificarsi della situazione procedimentale - avverso il provvedimento "richiamante".
Con riferimento al caso di specie, va rilevato che il Tribunale ha evidenziato come la motivazione del decreto di convalida era derivabile dalle analitiche precisazioni contenute nel verbale di sequestro eseguito dalla p.g., che consentivano di evidenziare il titolo del reato, gli elementi essenziali della fattispecie concreta e la pertinenza dei beni sequestrati alle finalità dell'indagine. Non vi è stata dunque lesione ne' pregiudizio delle facoltà difensive, che sono state puntualmente esercitate sui contenuti dell'atto "richiamato". La relativa doglianza va pertanto respinta. Sono invece fondate - nei limiti di seguito precisati - le censure contenute nel secondo motivo.
L'art. 110 del R.D. 18 giugno 1931 n. 773, nella sua formulazione originaria, vietava l'uso, nei luoghi pubblici o aperti al pubblico, di apparecchi o di congegni automatici da giuoco o da trattenimento di qualsiasi specie. Tale scelta legislativa è stata sostanzialmente confermata con l'art. 1 della L. 20 maggio 1965 n.507 che, ampliando l'area applicativa della sanzione, definiva apparecchi e congegni vietati quelli che potevano dar luogo a scommesse o consentivano la vincita di un qualsiasi premio in denaro o in natura, anche sotto forma di consumazione o di ripetizione di partita.
La successiva L. 17 dicembre 1986 n. 904, nella prospettiva di una più organica e razionale sistemazione della materia, accanto alla categoria degli apparecchi e congegni automatici, semiautomatici ed elettronici da giuoco d'azzardo, che restavano assoggettati al preesistente divieto, ha introdotto quella dei giochi da trattenimento o di abilità, distinguendo gli uni dagli altri attraverso un preciso criterio identificativo: caratteristica dei primi era la possibilità di dar luogo a scommesse o di consentire la vincita di un qualsiasi premio in denaro o in natura;
caratteristica dei secondi era la possibilità di conseguire, quale premio, la ripetizione e per non più di tre volte della partita.
Successivamente, con l'art. 1 della L. 6 ottobre 1995 n. 425, sono stati fissati altri criteri classificatori, alla stregua dei quali si dovevano ritenere apparecchi e congegni automatici, semiautomatici ed elettronici per il giuoco d'azzardo quelli che avevano insita la scommessa o che consentivano vincite puramente aleatorie di un qualsiasi premio in denaro o in natura che concretizzasse lucro. Si dovevano ritenere invece apparecchi e congegni da trattenimento o da gioco di abilità quelli in cui i corrispondenti elementi erano preponderanti rispetto all'alea del gioco.
L'accennata modifica legislativa ha poi ulteriormente implementato l'ambito d'applicazione dell'art. 110 T.U.L.P.S., estendendone i divieti ai "videogiochi", quando in essi ricorra il duplice elemento del fine di lucro e dell'idoneità alla scommessa (aleatorietà della vincita), propri del reato di giuoco d'azzardo previsto dall'art. 718 c.p.. Il quadro normativo non è sostanzialmente mutato con le ultime correzioni apportate all'art. 110 t.u.l.p.s. dall'art. 37 L. 23 dicembre 2000 n. 388. Si tratta, invero, di modifiche destinate ad una più agile identificazione delle macchine e dei congegni consentiti, attraverso l'utilizzazione di criteri oggettivi di più semplice accertamento (costo della partita non superiore ad un euro;

ripetizione del gioco per un massimo di dieci volte;
durata di ciascuna partita non inferiore a dodici secondi). La recente riforma, in sostanza, non ha toccato la definizione di gioco d'azzardo, che rimane quella disegnata nell'art. 721 c.p.. Ed è su tale definizione che - ad avviso di questa Corte Suprema - va comunque collimata la corretta esegesi del più volte richiamato art. 110.
A tale riguardo va osservato che il t.u. del 1931 è intervenuto, a quasi un anno dal codice del 1930, quale compendio di disposizioni in gran parte integrative di quelle contenute nel terzo libro, dalle quali ha mutuato talvolta persino lo schema sanzionatorio. La significativa scelta di tecnica legislativa - ancora intatta nonostante le radicali innovazioni intervenute nel tempo - ha consentito di allineare le norme speciali a taluni valori fondanti dell'impianto codicistico, garantendo armonicità al sistema. Alla luce di tali premesse, appare evidente che la nozione di gioco d'azzardo contenuta nel 4^ comma dell'art. 110 t.u.l.p.s. non può essere diversa ne' sganciata da quella disegnata nell'art. 721 c.p.. Una diversa conclusione interpretativa finirebbe per creare non soltanto una vistosa antinomia tra le due disposizioni, ma porrebbe delicati problemi di compatibilità costituzionale sulla razionalità della più recente opzione legislativa. Rimarrebbe cioè difficile spiegare l'allineamento, in un pari giudizio di disvalore, dell'installazione o dell'impiego di macchine per il gioco d'azzardo (secondo la definizione contenuta nell'art. 721 C.P.) e dell'installazione o dell'impiego di macchine che, pur avendo insita la scommessa, non consentono la realizzazione di alcuna finalità di lucro e sono destinate a scopi di mera evasione o divertimento. Il concetto di gioco d'azzardo, in sostanza, non può essere accostato a quello di attività meramente ludica, di svago o d'intrattenimento, economicamente innocua;
e non può viceversa dissociarsi da quello di interesse patrimoniale, che è tipico della scommessa. Schematizzando può dirsi che il gioco - di pura sorte, di abilità o misto di sorte e di abilità - è trascinato sul piano dell'illiceità penale, nel vario combinarsi di alea ed abilità, dall'affiorare dell'elemento lucrativo. È infatti ad esso - e soltanto ad esso - che si connette la possibile lesione dell'interesse protetto ovvero l'esigenza di eliminare ogni potenziale turbativa della tranquillità e della sicurezza pubblica o il disordine che può derivare dal gioco agli assetti economici degli individui e delle famiglie. E non rileva che il fine di lucro possa eventualmente convivere con altre finalità persino commendevoli (devoluzione della vincita a scopi di beneficenza). Ciò che conta è che svago e distrazione, che esauriscono lo scopo socialmente utile dei giochi di trattenimento, non siano contaminati - oltre che dal fascino del rischio - dall'idea (e dunque dalla prospettiva) del lucro, perimetrata ai confini esterni del 5^ comma dell'art. 110 novellato.
In applicazione di tali criteri ed in ragione di una lettura adeguatrice delle norme in discorso, si deve dunque ritenere che il divieto fissato dalla norma incriminatrice riguardi tutti gli apparecchi che, avendo "insita la scommessa" consentono di realizzare un vantaggio economico, eccedente i limiti dianzi ricordati (5^ comma dell'art. 110 t.u.l.p.s.). In difetto di tale requisito si deve invece escludere - in applicazione della regola contenuta nell'art.721 comma 1 C.P., cui pure fa riferimento la misura cautelare in contestazione - che la scommessa e la detenzione dell'apparecchio che la consente siano fatti penalmente rilevanti.
Alla luce di quanto precede, appare evidente che un apparecchio può essere considerato destinato al gioco d'azzardo solo quando le vincite che esso consente abbiano un contenuto economico ed il gioco stesso abbia caratteristiche prevalenti di aleatorietà. Rimane comunque per fermo che - per accertare la sussistenza del fine di lucro - la valutazione dell'ammontare del premio non può essere limitata alla posta relativa alla singola partita, ma deve considerare le possibilità di scommessa complessivamente derivanti dalla rapida successione delle partite, resa possibile dalle tecnologie usate nelle moderne macchine elettroniche per videogioco. Per converso, sono da ritenersi apparecchi da trattenimento o per giochi d'abilità quelli che, possedendo le ricordate caratteristiche, siano sostanzialmente insuscettibili d'impiego a finalità di lucro e consentano al giocatore di dominare con la propria abilità la naturale alea del gioco.
Si tratta di definizioni concettuali strettamente contigue, che vanno riguardate nella reciproca interazione per cogliere l'esatta dimensione applicativa dell'una e dell'altra.
Si dovrà così ritenere che l'installazione o l'utilizzazione di un apparecchio da trattenimento e da giuoco d'abilità sia illecita, pur essendo il fine di trattenimento e di abilità preponderante sull'alea, allorché esso consenta di vincere un premio di valore economico non irrilevante e tale da costituire lucro. E ciò in ragione della obiettività giuridica della norma dell'art. 110 t.u.l.p.s., che, disegnando un reato-ostacolo, tende a prevenire il giuoco d'azzardo attraverso il divieto di installare ed usare nei locali pubblici apparecchi e congegni, elettronici o automatici, aventi caratteristiche strutturali tali da consentirlo. Ciò premesso, con riferimento al caso di specie va rilevato che il Tribunale del riesame, nella circoscritta funzione di controllo che gli era demandata sulla legittimità della misura adottata e sul perseguimento degli obiettivi endoprocessuali che sono propri delle cautele reali, ha correttamente evitato ogni sconfinamento invasivo della "piena cognitio", riservata al giudice del procedimento principale. 1 limiti della decisione sono stati infatti nitidamente scanditi con il richiamo all'esigenza di evitare ogni valutazione penetrante sulla concreta fondatezza dell'accusa e perimetrando il giudizio sulla astratta sussumibilità della fattispecie in una determinata ipotesi di reato. Un'impostazione metodologica del tutto corretta, dal momento che al giudice del riesame non compete verificare se gli elementi rappresentati coincidano effettivamente con le risultanze processuali, ma soltanto se essi siano congrui a confortare l'ipotesi accusatoria per il limitato fine di consentire - attraverso il mantenimento del sequestro - il compimento delle necessarie indagini.
Un'impostazione metodologica, dunque, rispettosa dell'esigenza di evitare che la procedura incidentale si trasformasse in un preventivo accertamento di responsabilità, con alterazione della rigida attribuzione di competenze, all'interno di un sistema in cui alla virtuale conflittualità delle decisioni possibili in uno stesso procedimento non corrisponde un criterio in grado di comporre le conseguenti inevitabili antinomie.
E tuttavia, con percorso deassiale rispetto all'enunciata prospettiva - dopo avere affrontato e positivamente risolto la questione già esaminata con il primo motivo sulla possibile integrazione del decreto di convalida attraverso il richiamo al contenuto degli atti convalidati - il Tribunale ha ritenuto di esaurire il compito che gli era demandato, limitandosi alla delibazione dei profili di aleatorietà del gioco, nella convinzione che la recente riforma legislativa (art. 37 L. 23 dicembre 2000 n. 388) avesse "soppresso ogni riferimento al raggiungimento di un fine di lucro con la vincita, elemento che connotava la fattispecie in esame secondo la precedente formulazione".
L'affermazione, per quanto già detto, non è puntuale;
e non lo è neppure la coerente progressione motivazionale sull'asserita irrilevanza - nel caso di specie - dell'accertamento relativo ai "presupposti" indicati nel 5^ comma della norma in epigrafe. Per il Tribunale, in sostanza, i limiti di liceità del gioco, indicati nel quarto comma del testo novellato, opererebbero soltanto per gli apparecchi appartenenti alla seconda categoria, ovvero per quelli nei quali il gioco è dominato dall'abilità del giocatore. Per quelli della prima categoria, nei quali il gioco è connotato dalla scommessa o dalla vincita puramente aleatoria di un premio, l'azzardo sarebbe strutturale al gioco: con la conseguenza che a configurare l'illecito sarebbe per essi sufficiente - insieme all'elemento dell'aleatorietà - l'esistenza di una qualunque posta in danaro o in natura. E poiché gli apparecchi in sequestro apparterrebbero alla prima categoria, ogni indagine sull'elemento lucrativo del gioco sarebbe del tutto superflua.
Una simile interpretazione - per quanto già detto - non può essere accolta: essa dissolverebbe l'unitarietà concettuale della definizione contenuta nell'art. 721 c.p., che la novella del 2000 ha inteso invece preservare.
Additivamente, sullo specifico tema del gioco del "videopoker", evocato nella fattispecie, val la pena di ricordare che questa Suprema Corte si è più volte pronunciata con costanza di indirizzo, ancorché con diverse motivazioni, sottolineando come sia comunque necessario individuare l'indizio idoneo a dimostrare - pur nelle limitate finalità del giudizio cautelare - che il gioco sia destinato ad effettive finalità lucrative, a realizzare cioè vincite in danaro od altre utilità economicamente apprezzabili. E tanto, al fine di escludere che possa trattarsi di un gioco di abilità o di mero intrattenimento con vincite del tutto simboliche (ex plurimis: Cass. pen. sez. 3^, 19 giugno 2001 n. 2252, Rociola;

Cass. pen. sez. 3^, 20 settembre 2001, Di Nolfo). La palese trasgressione delle enunciate regole interpretative impone l'annullamento con rinvio dell'impugnata ordinanza.

P.Q.M.

annulla l'impugnata ordinanza con rinvio al Tribunale di Cagliari. Così deciso in Roma, il 4 ottobre 2001.
Depositato in Cancelleria il 21 novembre 2001