Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Michele CANTILLO Presidente
Dott. Pasquale REALE Consigliere
Dott. Vincenzo PROTO Consigliere
Dott. Giuseppe MARZIALE Cons. Relatore
Dott. Sergio DI AMATO Consigliere
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
NG AN, elettivamente domiciliato in Roma, Via Nizza n. 59, presso l'avv. Nicola Monaco, che lo rappresenta e difende unitamente al prof. avv. Franco Di Sabato in virtù di procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

e
TORRE FANTINE s.n.c., in persona del legale rappresentante RI AC, elettivamente domiciliata in Roma, Viale Vaticano n. 46, presso l'avv. Mauro Rufini, che la rappresenta e difende in virtù di procura a margine della comparsa depositata in data 7 novembre 1998;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO della INVESTIND S.p.a., in persona del curatore, elettivamente domiciliato in Roma, Via XX Settembre n. 3, presso il prof. avv. Michele Sandulli, che lo rappresenta e difende in virtù di procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso il decreto emesso dal Tribunale di Napoli in data 17 dicembre 1997 decidendo sul reclamo proposto contro il decreto emesso il 9 ottobre 1997 dal giudice delegato al fallimento della TI s.p.a.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13 novembre 1998 dal Relatore Cons. Giuseppe Marziale;

Uditi, per le parti, gli avvocati Monaco e Rufini, nonché il prof. avv. Sandulli;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo Maccarone, il quale ha concluso per l'accoglimento del primo motivo di gravame e per l'assorbimento degli altri.
Svolgimento del processo

1 - A seguito di istanza presentata per sè o per persona da nominare dall'avv. Gilberto Mercuri, il giudice delegato al fallimento della TI s.p.a. disponeva la vendita ad offerte private della quota pari ai 2/3 del capitale sociale della s.r.l. Foggia Calcio, di cui era titolare la società fallita, per il prezzo di L. 6.450.000.000, fissando quale termine per la presentazione delle offerte le ore 10 del 31 luglio 1997 e stabilendo che, in caso di pluralità di offerte, sarebbe stata esperita in quello stesso giorno, alle ore 11, una gara tra gli offerenti sulla base di un prezzo non inferiore a quello d'asta.
Veniva inoltre precisato:
- che la presentazione delle offerte, in busta chiusa, avrebbe dovuto essere accompagnata dal deposito di una cauzione di L.

2.000.000.000 mediante assegni circolari;

- che l'aggiudicatario avrebbe dovuto produrre, entro 10 giorni dall'aggiudicazione, una fideiussione "a prima richiesta" rilasciata da un "primario" istituto "bancario" a garanzia del pagamento del saldo, che avrebbe dovuto essere effettuato, pena la perdita della cauzione, entro 120 giorni dalla data dell'aggiudicazione medesima. 1.1 - Il 31 luglio 1997 si procedette all'esperimento di gara, all'esito della quale risultò aggiudicatario l'avv. Mercuri per il prezzo di L. 7.505.000.000, superiore a quello offerto dall'altro partecipante (il dr. Stasi) .
Il 9 agosto 1997 l'avv. Mercuri, dopo aver indicato in quelli di Angelo VI e della s.n.c. Torre NT di RI AC i nominativi dei soggetti per quali l'offerta era stata da lui formulata, depositava l'atto di fideiussione a prima richiesta rilasciata, per la somma di L. 5.505.000.000, dalla "Compagnia Centro Italia Cauzioni s.p.a.".
Il curatore contestava però la conformità della garanzia alle modalità di vendita fissate dal giudice delegato e invitava l'avv. Mercuri a depositare una nuova polizza fideiussoria rilasciata da un primario istituto di credito.
L'invito non sortiva alcun effetto. Quindi il giudice delegato, con decreto del 9 ottobre 1997, dopo aver rilevato che tale comportamento integrava gli estremi di un significativo inadempimento da parte dell'aggiudicatario, ne pronunciava la decadenza, autorizzando il curatore a trattenere la cauzione.

2 - Il reclamo proposto dal VI e dalla società Torre NT veniva respinto dal Tribunale con decreto depositato il 17 dicembre 1997, ponendo in evidenza:
- che la garanzia fideiussoria era stata rilasciata (non già da un istituto di credito, ma) da una società finanziaria e non era quindi conforme ai requisiti prescritti nell'ordinanza di vendita;

- che tale difformità rendeva l'aggiudicatario inadempiente e faceva, conseguentemente, apparire superflua ogni indagine in ordine alla qualificazione e alla solvibilità del garante;

- che la "cauzione" prestata dagli aggiudicatari aveva natura di caparra confirmatoria e doveva quindi ritenersi legittimo il suo incameramento, ai sensi dell'art. 1385 c.c., da parte della curatela fallimentare.
2.1 - Il VI e la società Torre NT chiedono la cassazione di tale provvedimento con sei motivi di ricorso, al cui accoglimento la curatela di fallimento si oppone con controricorso. Motivi della decisione

3 - La curatela fallimentare eccepisce, in via preliminare, l'inammissibilità del ricorso, deducendo che il provvedimento impugnato (con il quale il giudice delegato al fallimento della s.p.a. TI aveva pronunciato la decadenza degli aggiudicatari, autorizzando il curatore a trattenere la cauzione [di L. 2.000.000.000] da essi versata al momento del deposito dell'offerta) sarebbe privo di decisorietà e di definitività e non sarebbe quindi ricorribile per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost. Questo perché la vendita di beni mobili ad offerte private presenterebbe, per il suo carattere prettamente negoziale, caratteristiche particolari, che la differenzierebbero profondamente dalle altre vendite coattive. L'aggiudicazione, infatti, non sarebbe costitutiva di alcun diritto in capo all'aggiudicatario e potrebbe essere revocata, anche per ragioni di opportunità, fino al momento della stipula del contratto, senza violare alcun "diritto" dell'aggiudicatario. L'incameramento della "cauzione" sarebbe poi riferibile ad una scelta negoziale del curatore, rispetto alla quale l'intervento del giudice delegato si esplicherebbe solo sul piano autorizzatorio, senza produrre alcun effetto sulle posizioni giuridiche delle parti.
3.1 - Tale assunto non può essere condiviso.
È bensì vero che secondo un principio affermato da questa Corte fin dalla sentenza, emessa a Sezioni Unite, n. 2593 del 30 luglio 1953 e poi ribadito in numerose, successive occasioni (tra le più recenti:
Cass. 23 gennaio 1996, n. 498;7 maggio 1998, n. 4601; 25 agosto 1998, n. 8438) - i "provvedimenti" giurisdizionali, emessi in forma di ordinanza o di decreto e non altrimenti impugnabili, sono ricorribili per cassazione, ai sensi dell'art. 111, secondo comma, Cost., solo se pronuncino o vengano comunque ad incidere, con efficacia di giudicato, su diritti soggettivi di natura sostanziale. Non si comprende, peraltro, come possa essere contestata la natura decisoria del provvedimento in esame.
Invero, pur dovendosi riconoscere che l'aggiudicazione non determina, di per sè, alcun effetto traslativo, appare evidente che essa non sia priva di effetti sul piano sostanziale: da quel momento, infatti, l'aggiudicatario è titolare di una situazione giuridica che gli dà titolo di ottenere il trasferimento della proprietà del bene con il versamento del saldo del prezzo (Cass. 27 febbraio 1992, n. 2420). L'eventuale revoca dell'aggiudicazione non può quindi essere considerata alla stregua di un atto interno alla procedura, al pari degli atti inerenti alla "direzione" delle operazioni fallimentari, poiché i suoi effetti sono destinati a riflettersi sulla posizione giuridica di soggetti estranei alla procedura concorsuale. E a maggior ragione deve giungersi a queste conclusioni per l'atto con il quale, come nel caso di specie, il giudice abbia pronunciato "la decadenza" dell'aggiudicatario e autorizzato l'incameramento della cauzione, trattandosi di un atto che, per la sua natura, viene ad incidere necessariamente sulla posizione di un soggetto estraneo alla procedura fallimentare (l'aggiudicatario), al quale non può essere quindi essere negata la possibilità di chiedere la verifica della sua legittimità.
La definitività del provvedimento risulta, infine, in modo inequivocabile dall'art. 23, ultimo comma, l. fall.

4 - Può così passarsi all'esame del merito che, come si anticipato (retro, 2), verte sulla legittimità della decadenza dell'aggiudicatario (e del conseguente incameramento della cauzione) pronunciata dal giudice delegato sul rilievo che la garanzia fideiussoria prestata dall'aggiudicatario non era (pienamente) conforme a quella prevista dal provvedimento di autorizzazione alla vendita.
Per una migliore intelligenza delle questioni sottoposte all'esame di questa Corte giova premettere che dal decreto impugnato si ricava che il pagamento del prezzo "avrebbe seguito e non avrebbe preceduto ... la stipula del contratto" e il trasferimento del bene (la quota di capitale della s.r.l. Foggia Calcio) oggetto del provvedimento di autorizzazione alla vendita. Questo spiega perché fosse stata richiesta la prestazione di una fideiussione, che sarebbe stata invece del tutto superflua se, come per norma, l'effetto traslativo fosse stato differito al versamento dell'intera somma dovuta da parte dell'acquirente.

5 - Con il primo motivo di ricorso, i ricorrenti -denunziando vizio di motivazione, nonché violazione e falsa applicazione di norme di diritto con riferimento agli artt. 105 e 106 l fall. - censurano la sentenza impugnata:
- per aver ritenuto che la garanzia fideiussoria "a prima richiesta" rilasciata dalla "Società Italiana Cauzioni" avesse caratteristiche diverse da quelle indicate nell'ordinanza di vendita, senza considerare che tale garanzia, dal punto di vista obbiettivo, non era difforme da quella richiesta dal giudice delegato e che, sotto l'aspetto soggettivo, il fatto che essa fosse stata rilasciata da una società finanziaria iscritta nell'albo generale previsto dall'art.106 d.lgs. n. 385/93 (invece che da un "primario istituto bancario",
come stabilito dall'ordinanza di vendita) non era tale da pregiudicare l'affidabilità della garanzia;

- per non aver dato conto in modo adeguato delle ragioni del proprio convincimento;

- per aver ritenuto che l'accertata difformità, dal punto di vista soggettivo, della qualità del garante rispetto a quelle richieste nell'ordinanza di vendita rendesse superfluo ogni verifica della sua solvibilità.

6 - Il mezzo è da ritenersi fondato per le considerazioni che seguono.
Questa Corte ha posto in evidenza che la vendita "ad offerte private", prevista dall'art. 106 l. fall., è caratterizzata dalla utilizzazione di un atto di autonomia privata, una vendita appunto, per la realizzazione di un trasferimento coattivo, nell'ambito e per le finalità della procedura concorsuale (Cass. 29 aprile 1988, n. 3236; 26 novembre 1993, n. 11729). La compravendita viene infatti stipulata tra il curatore e il terzo previa autorizzazione del giudice e si inserisce in una sequenza procedimentale diretta alla conversione del bene in denaro da destinare al soddisfacimento dei creditori secondo le regole del concorso.
Tali peculiarità danno ragione dell'applicabilità, in materia, delle disposizioni sugli effetti sostanziali della vendita forzata contenute nel codice civile (artt. 2919 ss. c.c.) e dell'attribuzione, giudice delegato del potere di incidere, con una propria determinazione, sullo svolgimento del rapporto instaurato con l'aggiudicatario, eventualmente revocando e modificando provvedimenti in precedenza emanati nell'ambito della stessa procedura che non abbiano avuto ancora concreta attuazione (Cass. 29 aprile 1988, n. 3236). D'altro canto, la circostanza che il trasferimento si attui per il tramite di un atto di privata autonomia porta ad escludere che l'offerta possa essere considerata alla stregua di un mero atto di iniziativa processuale e a ritenere che la "vendita" sia soggetta al regime degli atti negoziali, salvo che per gli aspetti più strettamente correlati alle finalità del processo esecutivo (Cass.19 giugno 1995, n. 6940).
6.1 - Di tali particolarità il Tribunale mostra di essere pienamente consapevole, quando, muovendo dalla premessa che "la innegabile natura giurisdizionale della vendita" non esclude l'operatività della disciplina generale dei contratti, afferma che la prestazione di una garanzia non conforme - perché rilasciata da una società finanziaria iscritta nell'albo previsto dall'art. 106 , d.lgs. 1^ settembre 1993, n. 385, anziché da un "primario" istituto bancario -
a quella richiesta con l'ordinanza di vendita giustificasse la decadenza dell'aggiudicatario (e il conseguente incameramento della "cauzione") ai sensi dell'art. 1385, secondo comma, c.c., prescindendo da ogni indagine sulla "serietà" della garanzia offerta e sulla sua idoneità a salvaguardare le ragioni dei creditori. Una verifica siffatta, secondo quanto si afferma nell'ordinanza, sarebbe stata del resto inammissibile, dal momento che essa avrebbe riguardato "questioni di fatto rimesse e preventivamente risolte dal prudente apprezzamento dell'organo che ha proceduto alla liquidazione, insindacabile in sede di riesame".
6.2 - Quest'ultima affermazione è certamente inesatta, essendo indubitabile che il controllo, in sede di reclamo, non è limitato alla verifica della legittimità del decreto impugnato, ma si estende anche al merito delle valutazioni effettuate dal giudice delegato (Cass. 26 febbraio 1998, n. 2076; 16 gennaio 1992, n. 499) . Contrariamente a quel che si afferma nel provvedimento impugnato, il controllo, da parte del Tribunale, dell'affidabilità della garanzia prestata dall'aggiudicatario non era quindi precluso. E deve ritenersi che tale verifica, muovendo dalle premesse dalle quali muove la decisione impugnata, era anzi doverosa, in quanto il secondo comma dell'art. 1385 c.c. configura una speciale ipotesi di risoluzione del contratto, la cui operatività presuppone che l'inadempimento della controparte sia (non solo colpevole, ma anche) "di non scarsa importanza", avuto riguardo all'interesse dell'altra parte (Cass. 23 gennaio 1989, n. 398; 21 agosto 1985, n. 4451). Il Tribunale non poteva quindi limitarsi a constatare che la fideiussione non aveva tutti i requisiti prescritti con l'ordinanza di vendita, ma avrebbe dovuto valutare se le difformità riscontrate erano tali da compromettere gli interessi della controparte. Solo in tal caso, infatti, l'inesattezza dell'inadempimento avrebbe potuto configurarsi come di "non scarsa importanza" ed assumere rilevo ai fini dell'art. 1385, secondo comma c.c.

7 - Le doglianze formulate con il primo motivo vanno quindi ritenute fondate sotto tale assorbente profilo. Gli altri motivi di gravame ~ con i quali viene contestata sotto diversi e ulteriori profili la legittimità dell'incameramento della cauzione - sono assorbiti. Il decreto impugnato deve essere conseguentemente cassato, con rinvio della causa ad altra sezione del Tribunale di Napoli, che si atterrà ai principi di diritto sopra puntualizzati nel paragrafo 6.2, provvedendo inoltre alla liquidazione delle spese della presente fase.

P. Q. M.

La Corte di cassazione accoglie il primo motivo di ricorso e dichiara assorbiti gli altri;
cassa il decreto impugnato e rinvia la causa ad altra sezione del Tribunale di Napoli, anche per le spese. Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio il 13 novembre 1998. Depositato in Cancelleria il 22 marzo 1999