Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIORDANO Umberto - Presidente - del 28/05/2014
Dott. LOCATELLI EP - Consigliere - SENTENZA
Dott. SANDRINI Enrico EP - Consigliere - N. 1670
Dott. BONI Monica - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MAGI Raffaello - rel. Consigliere - N. 16709/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
SO US N. IL 28/08/1970;
avverso l'ordinanza n. 5639/2012 TRIB. SORVEGLIANZA di ROMA, del 22/02/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. RAFFAELLO MAGI;

lette/sentite le conclusioni del PG Dott. Gialanella Antonio, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza emessa in data 22 febbraio 2013 il Tribunale di Sorveglianza di Roma respingeva il reclamo proposto nell'interesse di FA EP avverso il Decreto applicativo del regime differenziato di cui all'art. 41 bis ord.pen. emesso in data 11 agosto 2010. Tale decisione veniva adottata anche a seguito di annullamento senza rinvio disposto da questa Corte - con sentenza n. 31025 del 2012 - della antecedente declaratoria di inammissibilità emessa in data 1.4.2011.
In particolare, la decisione di inammissibilità del reclamo, correlata ad una pretesa intempestività della sua proposizione, è stata ritenuta erronea da questa Corte, con necessità di esame nel merito dei suoi contenuti.
Ciò posto, il Tribunale - per quanto qui rileva - riteneva infondata la doglianza relativa alle modalità di emissione dell'atto amministrativo in questione.
Risulta infatti che il Decreto venne sottoscritto in data 11 agosto 2010 non dal Ministro della Giustizia ma - in via di urgenza - dal Sottosegretario di Stato dott. Caliendo.
Peraltro risulta che in data 15 agosto del 2010 l'atto venne "ratificato" dal Ministro della Giustizia.
Ad avviso del Tribunale tale sequenza, intervenuta prima dell'impugnazione dell'atto, ha sanato il vizio del provvedimento, da ritenersi produttivo di effetti ex tunc.
Non rileva, a fini di validità, l'omessa notifica dell'atto di ratifica all'interessato.

2. Avverso detto provvedimento ha proposto ricorso per cassazione - a mezzo del difensore - FA EP.
Tramite il ricorso si deduce vizio di motivazione e violazione di legge.
Afferma il ricorrente che l'atto in questione - ai sensi dell'art. 41 bis, comma 2 ord. pen. - rientra nella sfera di competenza esclusiva del Ministro.
Trattasi di atto non delegabile, come risulta anche dalla disciplina positiva di cui al D.M. 5 giugno 2008 in tema di attribuzioni delegate dal Ministro della Giustizia ai Sottosegretari di Stato. Il ricorrente contesta l'efficacia del successivo atto di ratifica e la motivazione del provvedimento impugnato sul tema. In particolare afferma che tale atto (la ratifica) non poteva avere efficacia "sanante" in virtù della incompetenza assoluta del soggetto che ebbe ad esprimere - ab origine - la volontà dell'amministrazione.
Il Decreto era da dichiararsi nullo e pertanto non poteva essere "ratificato", essendo necessaria l'emissione di un nuovo atto da parte del Ministro.

2.1 A seguito della requisitoria scritta del Procuratore Generale presso questa Corte (con cui si chiede il rigetto del ricorso, per genericità delle censure ed in ogni caso in virtù della natura giuridica della intervenuta ratifica, atto con efficacia sanante) la difesa ha depositato memoria integrativa.
Nella stessa si identifica il vizio dell'atto amministrativo originario (Decreto firmato dal Sottosegretario di Stato) in termini di nullità per "difetto assoluto di attribuzione" ai sensi della L. n. 241 del 1990, art. 21 septies (norma introdotta da L. n. 15 del 2005).
Si interpreta detta norma in correlazione con quanto già affermato nel ricorso in punto di "non delegabilità" dell'atto in questione al Sottosegretario di Stato, sì da ipotizzare l'assoluta carenza di potere ad emanare l'atto da parte di tale soggetto.
Il Decreto di sottoposizione al regime differenziato va pertanto annullato, non potendo essere oggetto di ratifica data la radicalità del vizio.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso risulta infondato e va pertanto rigettato. Le argomentazioni difensive scontano - in primis - un difetto di impostazione, relativo al rapporto esistente tra l'istituto della "delega" e quello della "ratifica". Se un atto amministrativo - facente parte del complesso di attribuzioni riservate ad un Ministero - è delegabile (in forza di legge) il suo compimento da parte del soggetto delegato realizza il modello legale di riferimento ed è pertanto produttivo di un atto valido ed efficace. In tali casi non può ritenersi necessaria alcuna ratifica, dato che l'atto è già perfetto in tutti i suoi elementi costitutivi ed è idoneo ad identificare la volontà dell'amministrazione.
Se l'atto amministrativo non rientra tra quelli "delegabili" da parte del vertice dell'Amministrazione ad una figura sottordinata è da indagare il rapporto tra "ragioni di urgenza" (che hanno, in ipotesi, determinato l'anticipazione degli effetti dell'atto) "interesse pubblico alla conservazione degli effetti" e potestà di "ratifica" da parte del soggetto titolare del relativo potere. Sul punto, la giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere - in via generale - che l'atto adottato in via di urgenza da un organo amministrativo in sostituzione di quello ordinariamente competente è in una situazione di provvisoria e precaria esistenza giuridica, nel senso che se l'atto non viene ratificato (o più propriamente convalidato) dall'organo competente, si considera come mai esistito (Cons. di Stato, Sez. 5, sent. n. 603 del 20.5.1993). Dunque, il tema reale della decisione - in diritto - è esclusivamente quello di apprezzare se le ragioni di urgenza giustificavano - in concreto - l'emissione del Decreto di sottoposizione al regime differenziato di cui all'art. 41 bis ord.pen. da parte del soggetto in via generale facoltizzato a sostituire il Ministro della Giustizia nelle ipotesi di urgenza (il Sottosegretario di Stato dott. Caliendo), con successiva (e tempestiva) ratifica da parte dell'organo titolare del potere di emettere l'atto (il Ministro).
Se si fosse trattato di atto rientrante nella facoltà di delega non sarebbe - lo si ripete - stata necessaria ratifica alcuna, ne' può dirsi che l'atto fosse "estraneo" alle attribuzioni del Ministero della Giustizia, il che esclude l'ipotesi di radicale nullità ipotizzata dalla difesa.
La norma della L. n. 241 del 1990, art. 21 septies identifica il vizio di nullità nel "difetto assoluto di attribuzione" che è cosa ben diversa dal vizio di competenza.
Come è stato di recente ribadito dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. di Stato, Sez. 6, n. 5266 del 31.10.2013) il difetto assoluto di attribuzioni ex L. n. 241 del 1990, art. 21 septies è configurabile nei casi - per lo più "di scuola" - in cui un atto non può essere radicalmente emanato da una autorità amministrativa, che non ha alcun potere nel settore, neppure condividendone la titolarità con un'altra amministrazione (risultando altrimenti un vizio di incompetenza).
Vizio di incompetenza che, proprio ai sensi del successivo art. 21 octies della citata legge determina l'annullabilità dell'atto e non la nullità.
Peraltro, la previsione generale contenuta nell'art. 21 nonies, comma 2 (.. è fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole..) crea definitivo riconoscimento del principio generale in precedenza richiamato, per cui l'interesse pubblico può determinare la ratifica con effetto sanante del vizio di incompetenza.
Nessun dubbio, pertanto, può sussistere circa il fatto che:
- l'atto in questione rientrava nelle attribuzioni di settore del Ministero della Giustizia, trattandosi di atto incidente sul trattamento penitenziario di natura amministrativa, sottoposto ad impugnazione giurisdizionale innanzi al Tribunale di Sorveglianza;

- l'atto è stato emesso in via di urgenza dal Sottosegretario di Stato, soggetto cui non poteva essere stata rilasciata una valida delega ed è dunque viziato da incompetenza;

- l'incompetenza determina annullabilità dell'atto che può essere sanata mediante convalida, ove sussistano ragioni di pubblico interesse.
Qui la convalida è stata espressa mediante "ratifica" ossia mediante atto confermativo dei contenuti e sanante non già un difetto di attribuzione quanto un vizio di competenza. Tale atto è intervenuto, peraltro, in un termine ragionevole (pari a quattro giorni). Le ragioni di urgenza, peraltro, sono state ben evidenziate ed esplicitate nel provvedimento impugnato e sono rapportate all'elevato livello di pericolosità sociale del FA - rimasto irreperibile e latitante per più di dieci anni, sino all'arresto avvenuto in Marsiglia e alla consegna avvenuta in data 11 agosto 2010 (corrispondente a quello di emissione del Decreto di sottoposizione al regime differenziato di cui all'art. 41 bis ord.pen.) - ritenuto esponente di rilievo della organizzazione mafiosa Cosa Nostra nella provincia di Agrigento.
Le stesse, pertanto, rappresentano la ragione giustificatrice - come motivato dal Tribunale di Sorveglianza di Roma - della temporanea deroga alla competenza del Ministro, la cui successiva ratifica ha determinato, in perfetta osservanza del dato normativo di cui alla L. n. 241 del 1990, art. 21 nonies, comma 2, l'effetto sanante.
Le ragioni di pubblico interesse - infatti - al mantenimento degli effetti dell'atto, sono evincibili ampiamente dal testo del provvedimento impugnato, data la necessità di inibire, in via preventiva, possibili contatti tra il FA e l'organizzazione mafiosa ancora operante sul territorio agrigentino. Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 28 maggio 2014.
Depositato in Cancelleria il 6 novembre 2014