Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DUVA Vittorio - Presidente -
Dott. PERCONTE LICATESE Renato - rel. Consigliere -
Dott. TRIFONE Francesco - Consigliere -
Dott. DURANTE Bruno - Consigliere -
Dott. CALABRESE Donato - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IS NR, AJ AR LA, elettivamente domiciliati in ROMA LUNGOTEVERE DELLE NAVI 30, presso lo studio dell'avvocato ORESTE FASANO, che li difende anche disgiuntamente all'avvocato MARIO PALMISANO, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
LA IN, elettivamente domiciliata in ROMA VIA N RICCIOTTI 9, presso lo studio dell'avvocato VINCENZO COLACINO, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato CARLO BARSANTI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1073/98 della Corte d'Appello di FIRENZE, Sezione Seconda Civile, emessa il 14/07/98 e depositata il 14/09/98 (R.G. 703/96);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/07/02 dal Consigliere Dott. Renato PERCONTE LICATESE;

udito l'Avvocato Giovanni POTERE (per delega Avv. Oreste FASANO);
udito l'Avvocato Vincenzo COLACINO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Orazio FRAZZINI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
OL NA conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Lucca TR EN e JD RI UL, assumendo che la seconda aveva frequentato per anni lo stabilimento balneare da lei gestito a Forte dei Marmi e la sua casa, tanto da diventare amica e da essere considerata persona di famiglia;
che, approfittando della fiducia nata da questi rapporti, la JD in varie occasioni aveva chiesto ed ottenuto, per sè e per il proprio convivente TR, prestiti in denaro, fino a quando, nella primavera del 1987, aveva proposto assieme al TR di acquistare in Polonia (paese di origine della JD) mobili antichi e corallo e di considerare i prestiti come anticipi della futura vendita di tali oggetti;
che ella aveva accettato tale proposta, anticipando altre somme per un totale di lire 52.390.000, come da quindici assegni in atti prodotti;
che peraltro nulla era mai stato a lei consegnato, accampando i convenuti difficoltà di sdoganamento;
che, invitato a restituire le somme anticipate, il TR aveva risposto che queste non erano altro che il pagamento di oggetti di valore a lei consegnati dalla JD;

che ciò non corrispondeva a verità, in quanto ella non aveva mai comprato alcun oggetto di valore dalla JD, ed anzi aveva restituito i regali che la stessa le aveva fatto per riconoscenza dei favori ricevuti.
Chiedeva così che i convenuti in solido fossero condannati alla restituzione della suindicata somma di lire 52.390.000, oltre agli interessi e alla rivalutazione monetaria.
Si costituivano il TR e la JD, replicando che la seconda non aveva mai chiesto o ricevuto, per sè o per altri, prestiti dalla OL, ne' erano mai state alla stessa fatte proposte di acquisto di mobili antichi e di corallo da importare dalla Polonia;

che il TR non aveva mai avuto rapporti con l'attrice, avendole parlato per caso una sola volta;
che la JD era stata costretta a vendere a basso prezzo e con pagamento dilazionato alcuni gioielli per far fronte a impegni e per potersi mantenere in Italia, ma si era poi rifiutata di cedere alla OL altri oggetti di valore.
Chiedevano pertanto il rigetto della domanda.
Con sentenza dell'11 dicembre 1995 il tribunale provvedeva in conformità.
La Corte d'Appello di Firenze, con la sentenza oggi impugnata, emessa il 14 settembre 1998, in parziale accoglimento del gravame della OL, ha condannato in solido i convenuti alla restituzione di lire 48.660.000, oltre agli interessi legali dal 19 aprile 1988 al saldo.
Per la cassazione di tale sentenza ricorrono il TR e la JD, sulla base di due motivi.
Resiste con controricorso l'intimata OL.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo mezzo i ricorrenti, denunciando la violazione degli artt. 2697 e 2729 c.c. nonché erroneità, insufficienza e contraddittorietà della motivazione, rilevando che la Corte non solo ha fondato il proprio convincimento su mere presunzioni, ma, per ottenere questo risultato, ha preso le mosse da un presupposto errato.
Dopo aver negato infatti che nella fattispecie in esame possa trovare ingresso l'inversione dell'onere della prova, ha poi di fatto operato questa inversione, laddove ha concluso che la mancata dimostrazione, da parte della convenuta, del diverso titolo sottostante all'incasso degli assegni porterebbe a ritenere, in via presuntiva, provata la tesi dell'attrice.
Era invece essenziale, in ogni caso, accertare se dalle risultanze istruttorie fosse emersa la dimostrazione dell'esistenza di un contratto di mutuo. Ed invero, il fatto che l'importo richiesto in restituzione non rappresenti il corrispettivo di gioielli ancora non significa, sostengono i ricorrenti, che lo stesso sia stato dato a titolo di mutuo.
Questa negazione del principio generale sull'onere probatorio si riverbera, ad avviso dei ricorrenti, sull'intera analisi e valutazione delle prove, a torto ritenute favorevoli alla versione dei fatti prospettata dalla OL;
mentre, al contrario, gli indizi scrutinati, con erronea metodologia, dai giudici di appello sono privi dei requisiti della gravita, precisione e concordanza. I ricorrenti passano quindi a sottoporre a vaglio critico le deposizioni testimoniali raccolte e le altre risultanze emerse, per ricavarne l'infondatezza della tesi avversa e l'illogicità del ragionamento del giudice "a quo", anche a proposito della pretesa promessa-vendita di mobili che avrebbe in parte contribuito a giustificare la dazione delle somme. La censura è fondata. La sentenza impugnata, dopo aver premesso, in punto di diritto, che l'onere probatorio dell'esistenza di un contratto di mutuo è a carico dell'attore anche se il preteso mutuatario, pur ammettendo di aver ricevuto una somma di denaro, indichi una diversa causale del versamento, reputa tuttavia che la mancata prova di questa diversa causale "può rappresentare un indizio a favore dell'assunto attoreo".
E allora, prosegue, avendo i convenuti sostenuto e chiesto di provare "che la JD aveva consegnato alla OL numerosi gioielli di elevato valore, ricevendone in pagamento gli assegni di cui è causa, così di fatto invertendo l'onere della prova", e avendo fallito tale prova (posto che "gli unici gioielli consegnati dalla JD alla OL sono quelli di proprietà" di tale LA UA "ed alla stessa restituiti" e non v'è "traccia probatoria della consegna dalla JD alla OL di altri gioielli"); ciò comporta "più una prova piena circa la concessione di mutui da parte della OL che un indizio al riguardo", o comunque, "se indizio vuoi essere considerato, è senza dubbio di notevole valore".
Si aggiunga che la JD chiese più prestiti "per conto del TR" anche alla teste TI e che talora le chiese delle somme anche per sè, queste ultime non restituite.
Tuttavia la sentenza manifesta l'avviso che, conformemente all'assunto dell'attrice, parte del denaro sia stata data a titolo di mutuo ed altra a titolo di pagamento anticipato di mobili antichi promessi dalla JD alla OL.
Benvero, argomentano in proposito i giudici di appello, avendo la LA riferito di aver saputo dalla CU JD "che, con un qualche non meglio precisato espediente, sarebbe riuscita a portare dei mobili dalla Polonia"; queste dichiarazioni, "probatoriamente decisive", starebbero, "ovviamente, a significare che la JD aveva confessato alla CU di aver promesso alla OL di importare dalla Polonia dei mobili antichi e di consegnarglieli". Non rileva comunque "stabilire quanto debba considerarsi versato dalla OL a titolo di mutuo e quanto quale corrispettivo anticipato della vendita di mobili antichi, anche perché nella situazione concreta determinatasi forse ciò non era stato con precisione stabilito".
Fatto sta, conclude la sentenza, "che la complessiva somma di lire 48.660.000 (...) è stata tutta versata dalla OL o a titolo di mutuo o a titolo di corrispettivo anticipato della vendita di mobili antichi da importare dalla Polonia, e, nulla essendo stato restituito e nessun mobile essendo stato consegnato, la OL ha diritto alla restituzione dell'intera somma".
Rileva anzitutto il Collegio che, secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità, la parte la quale fondi la sua domanda sul contratto di mutuo ha l'onere di provare gli elementi costitutivi di tale contratto e quindi non solo la consegna della somma, ma anche il titolo di essa, trattandosi di atto di per sè neutro, adattabile ad una serie di cause (Cass. 10 febbraio 2000 n. 1461). Pertanto, la contestazione, da parte del preteso mutuatario, della causale del versamento, non si tramuta in un'eccezione in senso sostanziale, sì da invertire l'onere della prova, giacché la negazione dell'esistenza del contratto si traduce nella contestazione del titolo posto a base della domanda, anche se il convenuto riconosca di aver ricevuto una somma di denaro ed indichi la ragione per la quale tale somma sarebbe stata versata, con la conseguenza che rimane fermo l'onere probatorio a carico dell'attore (Cass. 9 agosto 1996 n. 7343). Orbene, la Corte d'appello, pur dichiarando di non disconoscere questi principi, incorre comunque in errore nella loro applicazione. Per aver invero un'inversione volontaria dell'onere della prova, ai sensi dell'art. 2698 c.c., non è sufficiente la semplice deduzione di una prova da parte di chi non vi è tenuto, ma è necessaria un'inequivoca manifestazione di volontà del medesimo di rinunziare ai vantaggi che gli derivano dai principi regolatori della prova stessa e di assumersi gli eventuali svantaggi del suo fallimento (Cass. 26 gennaio 2000 n. 860; 23 aprile 1998 n. 4211). Aver fallito i convenuti la prova del diverso titolo da essi dedotto (la vendita di gioielli) non elimina dunque l'onere della OL di dimostrare, quale parte attrice, che le somme furono consegnate alla JD a titolo di mutuo, non essendosi curata la sentenza di evidenziare gli eventuali elementi di fatto dai quali fosse lecito desumere che la spontanea iniziativa dei convenuti fosse sorretta dalla consapevole ed inequivoca volontà di rinunziare ai vantaggi che avrebbe comportato l'applicazione delle regole di cui all'art. 2697 c.c. È evidente poi che il principio testè enunciato sarebbe svuotato di contenuto se, come pure hanno fatto i giudici di appello, dal fallimento della prova unilateralmente offerta si volesse ricavare anche un semplice indizio a carico della parte non onerata, giacché, per quanto esposto, coerenza esige che l'iniziativa della parte medesima, salva l'ipotesi marginale dianzi ricordata, non produca, sul piano probatorio, effetto alcuno, neppure quale fatto idoneo a fondare, in pregiudizio dell'offerente, una presunzione ai sensi dell'art. 2729 c.c.. Sgombrato così il campo da ogni conseguenza negativo della fallita prova testimoniale e documentale, la prova del mutuo viene a basarsi unicamente, e del tutto insufficientemente, su una circostanza affatto carente di valore indiziario, ossia sui prestiti asseritamente chiesti in varie occasioni dalla JD alla testimone TI: ciò che, a lume di logica, non implica affatto che possa averne chiesti anche alla OL.
Un'altra incongruenza balza evidente dalla lettura della sentenza, laddove, sulla sola parola della LA (testimonianza "de relato ex parte", quindi, di per sè sola, priva di efficacia probatoria, anche soltanto indiziaria: Cass. 17 ottobre 1998 n. 10297), conclude che la JD avrebbe promesso alla OL di venderle dei mobili antichi, da importare dalla Polonia, così individuando un'altra, concorrente causa dei versamenti in un "corrispettivo anticipato" di tale vendita;
per giunta sulla base di una circostanza assai poco concludente, ovvero solo per avere la JD confidato alla CU una sua vaga intenzione di importare mobili dalla Polonia, senza neanche precisare, almeno a quanto risulta dalla motivazione, a chi sarebbero stati destinati.
Col secondo mezzo, denunciando gli stessi vizi, i ricorrenti osservano che in ogni caso la sentenza è erronea nella parte in cui ha esteso la condanna anche al TR, col quale la stessa OL dichiara di non aver avuto alcun rapporto e del quale è emersa, a parte la convivenza con la JD, la completa estraneità ai fatti di causa.
Anche a voler credere che i soldi siano stati chiesti dalla JD per far fronte a necessità del TR, ciò non basterebbe a ritenere una qualsiasi responsabilità diretta del medesimo verso la pretesa mutuante.
Anche questa seconda censura è fondata. La JD avrebbe agito, chiedendo i mutui, "in nome e per conto" del TR, perché i due erano conviventi, ciò che veniva "a creare una sorta di comunione familiare di fatto"; sicché "le richieste di prestiti e di anticipazioni di denaro avanzate dalla JD nei confronti della OL erano nell'interesse di entrambi".
Il TR, per la veste di beneficiario e girante o solo girante della maggior parte degli assegni, non può dirsi abbia agito solo per "favorire una persona amica ma estranea": al contrario, è ragionevole supporre che egli, tramite la JD, ottenesse elargizioni di denaro nell'interesse di entrambi, come è provato anche dal fatto che un prestito servì a pagare una rata di un suo mutuo, "la qual cosa sta comunque ad indicare che fra i due vi era comunanza di intenti nei confronti della OL, operando i due di comune accordo e nella piena consapevolezza del comportamento dell'altro".
Ebbene, rileva il Collegio, se al JD avesse chiesto e ottenuto i mutui, in tutto o in parte, "in nome e per conto del TR", ossia agendo come sua rappresentante, allora sarebbe giustificata la condanna del solo TR, in veste di unico mutuatario, e non anche della JD, giacché il contratto avrebbe prodotto effetto solo nei confronti del primo (art. 1388 c.c.); ma la sentenza non indica da quali elementi di prova abbia desunto tale rappresentanza. Se poi la JD, come pure, contraddicendosi, la sentenza sostiene, ha agito in nome proprio ma "nell'interesse di entrambi" (in forza di quella che viene definita "comunione familiare di fatto" o "comunanza di intenti", stante la convivenza), o meglio per sopperire a necessità o comuni o proprie del solo TR, va sottolineato che è mutuatario, tenuto alla restituzione, colui il quale riceve la "traditio rei" direttamente nel nome e nell'interesse proprio o indirettamente per mezzo di un rappresentante, e che, di regola, eccettuato il mutuo di scopo, non rileva la destinazione ultima della somma ricevuta a mutuo, sicché il mutuatario ben può, a sua volta, consegnarla a mutuo o ad altro titolo a terzi, senza che tra il mutuante e questi ultimi si instauri alcun rapporto.
Si badi che la Corte d'appello, come riconosce la stessa resistente, "ha dato per scontato che il TR non trattò mai direttamente con la OL".
Anche meno intelligibile è la ragione per cui il TR, oltre che obbligato a restituire le somme concesse a mutuo alla JD, è stato ritenuto, sulla base di un'evanescente cointeressenza di fatto, anche coinvolto nell'ipotetica vendita dei mobili, per un importo, peraltro, allo stato non determinato.
In conclusione la condanna del TR non appare chiaramente e sufficientemente argomentata e sembra fondata, per quanto è dato capire, sulla sola circostanza, di per sè ininfluente, che egli sarebbe stato l'indiretto beneficiario, in tutto o in parte, delle somme portate dagli assegni.
Consegue all'accoglimento del ricorso la Cassazione della sentenza impugnata, col rinvio a un giudice di pari grado, designato nel dispositivo, cui si demanda di provvedere anche sulle spese del presente giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia, anche per le spese del giudizio di Cassazione, ad altra Sezione della Corte d'Appello di Firenze.
Così deciso in Roma, il 10 luglio 2002.
Depositato in Cancelleria il 21 febbraio 2003