Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. POSTIGLIONE Amedeo - Presidente - del 07/04/2006
Dott. DE MAIO Guido - Consigliere - SENTENZA
Dott. ONORATO Pierluigi - Consigliere - N. 00400
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - N. 005553/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) ES NC, N. IL 21/03/1956;
avverso ORDINANZA del 22/09/2005 TRIB. LIBERTÀ di FROSINONE;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. SARNO GIULIO;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. DI POPOLO Angelo, annullamento con rinvio;

udito il difensore avv. BESI Alfredo (Roma).
OSSERVA
RC AN propone ricorso per Cassazione avverso l'ordinanza emessa dal tribunale del riesame di Frosinone in data 22.9.05 con la quale veniva confermato il provvedimento di sequestro preventivo avente ad oggetto fondazioni di cemento armato di circa metri 16,50 per 18 realizzate in difformità essenziale dal progetto dell'opera (demolizione e ricostruzione di un fabbricato adibito a civile abitazione) presentato nella DIA del 25.6.2003, stante l'avvenuta traslazione della sagoma del fabbricato di mt. 13 rispetto al progetto.
Eccepisce il ricorrente la violazione di legge ed illogicità della motivazione.
Sostiene infatti che tribunale di Frosinone avrebbe erroneamente ritenuto la sussistenza nel caso di specie della variazione essenziale sul presupposto che la traslazione del fabbricato contestata fosse di mt. 13 e non già di mt. 7, come indicato nel ricorso e che, in ogni caso, la non essenzialità della variazione configurerebbe comunque reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, articolo 44, lettera a), idonea a radicare la legittimità della misura cautelare adottata.
Ed, invero, la prova che la traslazione era limitata a sette metri si deduce dal verbale di constatazione di regolarità edilizia a firma del funzionario responsabile comune di Ceprano, nonché dalla planimetria ubicativa allegata alla copia del progetto esecutivo, documenti questi già prodotti unitamente all'istanza di revoca del sequestro.
Trattandosi, dunque, di nuova costruzione lunga mt. 17, ai sensi della L.R. Lazio n. 36 del 1987, art. 8, lettera f), si sarebbe potuto considerare la sussistenza di variazione essenziale rispetto al progetto iniziale solo nel caso in cui la traslazione della sagoma avesse superato mt. 8,5.
Il che comporterebbe l'inapplicabilità del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, essendo i lavori oggetto di indagine consistiti in un intervento di ristrutturazione edilizia soggetti esclusivamente a DIA. Come motivi aggiunti ai sensi dell'art. 611 c.p.p. il ricorrente ha anche eccepito:
a) la violazione dell'articolo 606 c.p.p., lettera e) - mancanza assoluta di motivazione - e lettera b) errata applicazione di norma avendo il tribunale volutamente omesso ogni indagine sul fumus del reato ed avendo anche omesso di considerare che nel processo penale va applicata la misura cautelare corrispondente alla ipotesi delittuosa effettivamente contestata;

b) la violazione dell'articolo 606 c.p.p., lettera b) - mancata o erronea applicazione di norme giuridiche di cui si deve tenere conto nell'applicazione di legge penale avendo il giudice del riesame omesso di considerare che, ai sensi della L.R. Lazio n. 36 del 1987, art. 8, lettera h), "la modifica della localizzazione del fabbricato non è comunque considerata variazione quando, a prescindere dai limiti indicati dalla lettera f), rimangono invariate le destinazioni d'uso, la sagomarle superfici, l'altezza della costruzione". Il ricorso è infondato e va rigettato.
Occorre premettere che il tribunale del riesame inquadra a ragione la tipologia dell'intervento nella categoria della ristrutturazione edilizia trattandosi di intervento di demolizione e ricostruzione del fabbricato.
La contestazione concerne sostanzialmente la diversità dell'area di sedime su cui è in corso la nuova costruzione rispetto a quella occupata dal preesistente manufatto.
Su queste questioni occorre, tuttavia, ricordare che questa Corte (Sez. 3^ del 23 aprile 2004 n. 19034) è già intervenuta affermando che nonostante l'assentibilità con DIA della demolizione e ricostruzione, che non comportino modificazioni di volume e sagoma, qualora la ricostruzione postuli uno spostamento, seppure lieve del nuovo manufatto, di talché le nuove opere non risultano realizzate sulla stessa area di sedime, è ugualmente necessario il permesso di costruire.
Si è osservato, infatti, con motivazione assolutamente condivisibile, che, se è vero che il D.Lgs. n. 301 del 2002 nell'adeguare il T.U. cit. alle modificazioni introdotte successivamente (L. n. 443 del 2001) ha escluso la necessità della ricostruzione identica all'opera demolita quanto ad area di sedime e materiali, ritenendo sufficiente l'identità di sagoma e volumi, e che, inoltre ha anche eliminato il riferimento alla "successiva fedele ricostruzione", le soppressioni operate al D.Lgs. n. 301 del 2002 riguardano, in realtà, solo l'identità dei materiali dell'edificio ricostruito rispetto a quello preesistente. Ciò, si è detto, poiché la necessità della costruzione dell'edificio demolito nell'area di sedime originaria è un requisito insito nella nozione di ristrutturazione edilizia, in quanto - si è osservato - sarebbe veramente strano poter ristrutturare il fabbricato altrove.
Si è evidenziato, infine, che la nuova nozione di "ristrutturazione edilizia" postula la preesistenza effettiva di una costruzione (e non, quindi, di un rudere) in quanto la previsione specifica va interpretata restrittiva dal momento che costituisce un'eccezione al principio generale affermato dal T.U.E.D. secondo cui ogni trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, che comporti una rilevante modifica del suo assetto, necessita di essere assentita con il permesso di costruire.
Tanto basta per apprezzare la sussistenza del fumus non negando il ricorrente lo "spostamento" del nuovo edificio in costruzione. Appartiene al merito ogni ulteriore approfondimento circa l'entità e le ragioni della situazione in atto.
Quanto al richiamo operato dal ricorrente al concetto di variazione esenziale, a prescindere dalla considerazione che la citata L.R. art. 8 prevede all'u.c. che "la modifica della localizzazione del fabbricato non è comunque considerata variante essenziale" solo "quando, a prescindere dai limiti stabiliti nella precedente lettera f), rimangono invariate le destinazioni d'uso, la sagoma, il volume, le superfici, l'altezza delle costruzioni e sempreché la nuova localizzazione non contrasti con leggi, norme e regolamenti.", - il che andrebbe comunque verificato -, è appena il caso di rilevare che in tanto si può ipotizzare la sussistenza di una variazione essenziale in quanto sia stato già rilasciato un permesso di costruire.
Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 7 aprile 2006.
Depositato in Cancelleria il 18 maggio 2006