Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCENZO CARBONE - Primo Presidente f.f. -
Dott. GIUSEPPE IANNIRUBERTO - Presidente di sezione -
Dott. ANTONIO VELLA - rel. Consigliere -
Dott. PAOLO VITTORIA - Consigliere -
Dott. GIOVANNI PAOLINI - Consigliere -
Dott. ERNESTO LUPO - Consigliere -
Dott. ENRICO ALTIERI - Consigliere -
Dott. FABRIZIO MIANI CANEVARI - Consigliere -
Dott. LUIGI FRANCESCO DI NANNI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AVIO B.A.R.R. DI R. TERENZANI & C. S.A.S., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE MAZZINI 141, presso lo studio dell'avvocato MICHELINO LUISE, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato FLAVIO MATTIUZZO, giusta delega in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
AEROPORTO FRIULI VENEZIA GIULIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE DELLE MILIZIE 9, presso lo studio dell'avvocato FRANCESCO CARLO BIANCA, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato PIETRO SANZIN, giusta delega in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 83/00 della Corte d'Appello di TRIESTE, depositata il 17/03/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/03/02 dal Consigliere Dott. Antonio VELLA;

udito l'Avvocato Francesco Carlo BIANCA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MACCARONE che ha concluso per il rigetto del ricorso, affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo. SVOLGINIENTO DEL PROCESSO
La società in accomandita semplice Avio Barr chiese con ricorso al Pretore di Gorizia di dichiarare che, con contratto del 1^ gennaio 1991, denominato di subconcessione di locali e di attrezzature per l'esercizio di bar ristorante, da essa concluso con la società per azioni Aeroporto Friuli Venezia Giulia, concessionaria dei servizi aeroportuali, si era costituito un rapporto privato di locazione, e che era, quindi, nulla la clausola relativa alla durata del contratto ("La presente concessione ha inizio il 1.1.1991 e scadrà il 31.12.1995. È escluso il rinnovo automatico della subconcessione"). La convenuta, costituitasi in giudizio, contestò la pretesa e, con domanda riconvenzionale, chiese la condanna della ricorrente al rilascio dei locali per scadenza dell'atto di "concessione". Con sentenza del 19 marzo 1999 il Pretore, ritenuto che con il contratto era stato costituito un rapporto di natura pubblica e non di locazione (per le modalità di esecuzione del servizio, determinazione dei prezzi al pubblico e qualità dei beni offerti, orari di apertura, abbigliamento dei dipendenti, diritto di verifica e di controllo per l'accertamento del volume di affari), respinse sia la domanda proposta con il ricorso, sia quella riconvenzionale perché di competenza del giudice amministrativo.
Propose appello la società Avio Barr, insistendo nel sostenere che la causa doveva essere decisa dal giudice ordinario, perché il contratto concluso dalle parti aveva come oggetto locali ed attrezzature e non un servizio.
L'appellata resistette al gravame, eccependone l'infondatezza, e la Corte di d'appello di Trieste, con sentenza del 17 marzo 2000, ha confermato la decisione di primo grado, avendo ritenuto la natura pubblica del contratto, in base all'interpretazione letterale e al contenuto delle sue clausole e allo stesso comportamento della società Avio, la quale, prima dell'instaurazione del processo, aveva sempre definito di sub concessione il rapporto costituito con la società aeroportuale. La stessa Corte ha poi escluso che il rilascio dell'autorizzazione a concludere il contratto, sopravvenuta dopo circa due mesi dalla sua stipula potesse determinare una diversa conclusione in ordine alla natura del rapporto.
La società Avio Barr ricorre per cassazione con due motivi. La società Aeroporto Friuli Venezia Giulia resiste con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE.
Con i due motivi del ricorso, strettamente connessi, denunziandosi la violazione degli art. 1362, 1363 e 1364 del codice civile, 5 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, 33 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 e della legge 27 luglio 1978 n. 392,si censura la sentenza impugnata per avere la Corte d'appello definito erroneamente concessione e non locazione il rapporto costituito con il contratto del 8 dicembre 1990 tra la società concessionaria Aeroporto Friuli Venezia Giulia e la società Avio Barr;
e si sostiene che, per escludere la sua natura pubblica, sarebbe stato sufficiente rilevare che: a) - la società aeroportuale non aveva dato la prova del preventivo rilascio, da parte dell'Amministrazione pubblica, dell'autorizzazione a concludere il contratto, la quale rappresenta l'elemento essenziale per la sua qualifica come sub concessione;
b) - l'istanza per tale autorizzazione, non in sanatoria, era stata presentata in data successiva a quella del perfezionamento del contratto, la cui efficacia non era stata condizionata ad alcun atto autoritativo, ne' al rilascio di un nulla osta;
c) - il concessionario aveva concluso il contratto, ponendosi su di un piano paritario con la controparte e non aveva assunto, quindi, una posizione di "superiorità amministrativa"; d) - il contratto aveva come oggetto dei locali e delle attrezzature e non un servizio, essendo stata richiesta direttamente dalla società Avio Barr e ad essa rilasciata la licenza per l'esercizio del bar ristorante;
e) - l'uso nel testo del contratto della parola sub concessione era pertanto improprio.
Il ricorso è fondato.
Perché sussista la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è necessario che la pretesa del concessionario nei confronti del terzo, derivante dal rapporto tra costoro costituito, sia basata sul contenuto dell'atto di concessione e sia, quindi, riferibile direttamente all'Amministrazione pubblica concedente, il che si verifica quando questa abbia con tale atto espressamente previsto e autorizzato il rapporto tra il concessionario e un determinato terzo, e che, invece, la giurisdizione appartenga al giudice ordinario se la pretesa trovi la sua origine in un rapporto tra il concessionario e il terzo, rispetto al quale quello di concessione si presenti come un suo semplice presupposto, essendo ad esso l'Amministrazione rimasta estranea. In tale ipotesi, infatti, non sussistendo alcun collegamento tra il rapporto derivato e quello di concessione, la controversia della quale siano parti soltanto il concessionario e il terzo è di natura privata (conf. sent. nn. 2056 del 1992, 11028 del 1997, 7710 del 1998, 10013 del 2001). Nella specie la concessionaria ha agito in giudizio per la restituzione dei locali e delle attrezzature per la gestione del bar ristorante dell'aeroporto, assumendo che erano detenuti senza titolo dalla società Avio Barr, in quanto il rapporto con questa costituito era già da tempo cessato. La pretesa fatta valere era, quindi, fondata sull'inadempimento di un obbligo (quello restitutorio) derivante esclusivamente dal rapporto secondario, di natura privata, perché costituito tra la concessionaria e la società, senza la partecipazione dell'Amministrazione pubblica (rimasta estranea al processo), che con l'atto di concessione non aveva autorizzato la subconcessione a favore di un terzo determinato (Avio Barr), ma si era limitata a pretendere dalla concessionaria che le fosse chiesto il suo generico gradimento in caso di affidamento della gestione del servizio a ditte specializzate. Pertanto, poiché la pretesa della concessionaria è fondata su un rapporto oggettivamente e soggettivamente privatistico, diverso da quello di concessione, deve accogliersi il ricorso proposto dalla società Avio Barr, dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario, cassarsi la sentenza impugnata e rinviarsi la causa al Tribunale di Gorizia, anche per provvedere sulle spese di questo giudizio.

P.T.M.
La Corte di cassazione, a sezioni unite, accoglie il ricorso, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa al Tribunale di Gorizia, anche per provvedere sulle spese del giudizio di legittimità. Così deciso in Roma, il 7 marzo 2002.
Depositato in Cancelleria il 25 giugno 2002