Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BATTISTI Mariano - Presidente - del 22/02/2005
Dott. TUCCIO Giuseppe - Consigliere - SENTENZA
Dott. MARINI Lionello - Consigliere - N. 428
Dott. DE GRAZIA BEito Romano - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. NOVARESE Francesco - Consigliere - N. 046455/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) BA IK EN OK N. IL 09/01/1971;
avverso ORDINANZA del 11/08/2004 TRIB. LIBERTÀ di FIRENZE;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARINI LIONELLO;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. Iannelli Mario il quale ha concluso per il rigetto del ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il 24 marzo 2004 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Firenze disponeva l'applicazione della misura cautelare della custodia in carcere nei confronti di DA AF BE HA, recidivo specifico infraquinquennale trovato in possesso di sei "dosi" di eroina.
Il giorno 1 luglio 2004 il difensore dell'DA AF presentava istanza di scarcerazione sull'assunto della intervenuta decorrenza, in data 22 giugno 2004, del termine massimo di fase della custodia cautelare in presenza della circostanza attenuante prevista dal quinto comma dell'art. 73 del D.P.R. 309/1990. Con sentenza in data 6 luglio 2004 il Giudice per l'udienza preliminare applicava all'imputato, ex art. 444 c.p.p., la pena di un anno di reclusione, oltre quella della multa, riconoscendo l'attenuante del fatto di lieve entità di cui al citato comma 5 dell'art. 73 del D.P.R. 309/90, e rigettava la richiesta di scarcerazione "stante l'odierna sentenza di applicazione della pena". Avverso tale provvedimento di rigetto proponeva appello, ex art. 310 c.p.p., l'imputato valorizzando l'avvenuta scadenza del termine massimo di custodia cautelare prima della udienza preliminare e della pronuncia della sentenza di patteggiamento ed assumendo che, pertanto, non era scattato il successivo termine di fase. Con ordinanza emessa in data 11 agosto 2004 il Tribunale Distrettuale del Riesame di Firenze rigettava l'appello osservando che, all'atto della presentazione della richiesta di scarcerazione, non era scaduto il termine di fase, pari ad un anno perché non era stata ancora riconosciuta l'attenuante di cui all'art. 73, comma quinto, del D.P.R. 309/90, il cui riconoscimento presupponeva lo svolgimento del giudizio, ed affermando che, prima della fase del giudizio, la durata massima della custodia cautelare è determinata dalla qualificazione penalistica del fatto addebitato e dalla pena edittale per il medesimo prevista, non potendo il giudice considerare l'applicazione di attenuanti di alcun genere. Non maturatosi prima del giudizio il termine di fase, pari ad un anno in relazione al reato contestato, e celebratosi il giudizio (con il riconoscimento dell'attenuante in parola), era subentrato il secondo termine di fase ex art. 303 comma 1 c.p.p., anch'esso non ancora scaduto.
Avverso la suddetta ordinanza ricorre per cassazione l'DA AF deducendo violazione di legge per avere il Tribunale fatto erroneamente riferimento, ai fini della determinazione del termine massimo di fase della durata della misura, alla imputazione così come formulata nella cd. "imputazione provvisoria" o nella richiesta di rinvio a giudizio (atti del Pubblico Ministero i quali "giammai" contengono la menzione delle attenuanti), anziché al reato quale ritenuto, e quale giuridicamente qualificato, dal Giudice nella sentenza applicativa della pena su richiesta delle parti ai sensi dell'art. 444 c.p.p. Diversamente opinando - afferma il ricorrente - viene disatteso il disposto dell'art. 278 c.p.p. che impone di tener conto anche delle attenuanti ad effetto speciale.
Il motivo è infondato, per le ragioni che seguono.
Il computo dei termini di custodia cautelare è regolato dall'art. 303 c.p.p. che lo disciplina in relazione a quattro distinte fasi
(indagini preliminari, giudizio di primo grado, giudizio di appello e fase successiva sino alla sentenza irrevocabile).
Nelle due prime fasi il termine massimo va determinato in base al combinato disposto degli artt. 278 e 303 c.p.p., con riferimento esclusivo alla pena stabilita dalla legge per il reato per il quale si procede, senza considerare, perché successive, le statuizioni contenute nella sentenza di condanna, che eventualmente incidono sulla contestazione nel senso di escluderla o qualificarla diversamente.
Nelle due fasi successive, anche per il diverso calcolo del termine (ancorato non più alla pena legislativamente prevista, bensì a quella concretamente irrogata) non può prescindersi dalla intervenuta pronuncia di condanna che produce i seguenti effetti: a) interrompe il decorso del termine;
b) costituisce il momento iniziale della fase successiva;
c) sostituisce in tale fase "al reato per cui si procede" (contestazione formale) quello in concreto ritenuto in sentenza, che è espressione aggiornata del primo (vedasi Cass. Sez. 6^ 16-12-1999 n. 4235, Campanella A.). Il richiamo operato dal ricorrente al disposto dell'art. 278 c.p.p., ai sensi del quale si deve tener conto, nella determinazione della pena agli effetti dell'applicazione delle misure, delle circostanze ad effetto speciale (qual'è quella ex art. 73 comma 5 D.P.R., 309/1990) non è utile, perché di tali circostanze in tanto è dato di tenere conto, agli effetti della individuazione del termine di fase, in quanto, come già si è detto, esse risultino incluse nella fattispecie di reato ravvisata nella fase delle indagini, non potendosi tenere conto, facendola operare per cosi dire "retroattivamente" agli effetti della determinazione del suddetto termine, della affermazione di sussistenza delle dette circostanze avvenuta in sede di giudizio, allorché la fase antecedente era esaurita.
Un ulteriore argomento a conferma di quanto appena osservato si rinviene nel principio di diritto enunciato dal Giudice legittimità (Cass. Sezione 6^ 28-1-1992 n. 210, Pitzalis) che la circostanza (nella specie, attenuante) ad effetto speciale, per incidere sui termini di durata della custodia cautelare deve essere definitivamente attribuita e non ancora sub judice, perché, diversamente, essa non incide sulla misura della "pena stabilita dalla legge" ai fini del computo suddetto, sì che non opera neppure per le fasi ulteriori successive, dovendo anche in relazione a queste farsi riferimento all'imputazione non attenuata;
se così è, a fortori la suddetta circostanza non può operare, con riferimento al termine di fase delle indagini preliminari, nel senso inteso dal ricorrente quando, come nel caso qui in esame, essa non sia non soltanto affermata, ma neppure contestata.
Va pertanto conclusivamente affermato che la ordinanza impugnata, la quale ha statuito in conformità ai principi di diritto sopra enunciati, si sottrae alla censura di violazione di legge mossale dal ricorrente, e quindi il ricorso deve essere rigettato, con condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento. La Cancelleria di questa Corte provvedere all'adempimento previsto dall'art. 94, comma 1 ter, delle Disposizioni di attuazione del codice di procedura penale.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell'Istituto Penitenziario di competenza perché provveda a quanto stabilito nell'art. 23 comma 1 bis Legge 8/8/1995 n. 332. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 22 febbraio 2005. Depositato in Cancelleria il 19 agosto 2005