Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. Renato ACQUARONE Presidente del 19.11.1998

1. Dott. Giuseppe SAVIGNANO Consigliere SENTENZA
2. " Nicola QUITADAMO " N. 3682
3. " Claudia SQUASSONI " REGISTRO GENERALE
4. " Aldo FIALE " N. 16626/99
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da IS HI, n. a Milazzo il 14.10.1944 nella qualità di vice-sindaco del COMUNE di MILAZZO avverso l'ordinanza 1.2.1999 del Pretore di Barcellona Pozzo di Gotto - Sezione distaccata di Milazzo, quale giudice dell'esecuzione. Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. Aldo FIALE Lette le conclusioni del P.M., il quale ha chiesto l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata, con revoca dell'ordine di demolizione e - in subordine - l'annullamento con rinvio. FATTO E DIRITTO
Le GL LM e TA TO sono stati condannati - per reati edilizi - con sentenza 7.11.1996, n. 499/96 del Pretore di Barcellona Pozzo di Gotto - Sezione distaccata di Milazzo, parzialmente riformata in appello ed avente autorità di cosa giudicata dall'1.7.1998.
Con la stessa sentenza è stata ordinata la demolizione delle opere abusive, ai sensi dell'art. 7, ultimo comma, della legge n.47/1985. Nella fase esecutiva il Pretore competente, con provvedimento del 24.10.1998, ha demandato al P.M. l'esecuzione di ufficio di detto ordine di demolizione.
Il P.M., però - preso atto dell'intervenuta deliberazione della Giunta municipale del Comune di Milazzo n. 1124 del 3.11.1998, con la quale è stata dichiarata "l'esistenza di prevalenti interessi pubblici, ex art. 7, 5^ comma, della legge n. 47/1985, al mantenimento del fabbricato", già acquisito al patrimonio del Comune, poiché non contrastante con rilevanti interessi urbanistici o ambientali - ha promosso ulteriore incidente di esecuzione, prospettando l'incompatibilità di siffatta determinazione della P..A. con l'attuazione dell'ordine demolitorio.
Il giudice dell'esecuzione, all'esito del procedimento in camera di consiglio di cui all'art. 666, commi 3^ e 4^, c.p.p., svoltosi previa la notifica di avviso anche al Comune di Milazzo, con ordinanza dell'1.2.1999, ha ribadito le precedenti statuizioni, affermando l'illegittimità del provvedimento emanato dalla Giunta municipale (e conseguentemente disapplicandolo):
- per carenza di potere, sul presupposto che l'art. 7 della legge n. 47/1985 attribuisce al Consiglio comunale e non alla Giunta,
la competenza ad adottare una determinazione che, in via eccezionale, comporta il mantenimento dell'opera abusiva;

- per eccesso di potere, stante la inesistenza assoluta di motivazione circa gli interessi pubblici ravvisati in concreto e la specifica destinazione pubblica che si intenderebbe attribuire al fabbricato già acquisito al patrimonio comunale.
Avverso tale ordinanza SI HI - quale vice-Sindaco e legale rappresentante pro tempore del Comune di Milazzo - ha proposto ricorso per cassazione, ex art. 666, 6^ comma, c.p.p., ed ha lamentato la violazione: dell'art. 1, 1^ comma, della legge regionale siciliana n. 48/1991, dell'art. 2, 1^ comma, della legge regionale n.
4/1994, nonché dell'art. 5 della legge statale n. 2248/1865 per l'illegittimo esercizio, da parte del giudice penale, di potestà riservata dalla legge ad organi amministrativi.
Prospetta il ricorrente che:
- a norma dell'art. 2 della legge regionale n. 4/1994, (contenente l'interpretazione autentica dell'art. 32 della legge statale n. 142/1990, come recepito dall'art. 1, 1^ comma, della legge regionale n. 48/1991) "le competenze dei Consigli comunali e provinciali, in materia di piani territoriali ed urbanistici, sono limitate all'adozione dei piani, generali ed attuativi, e delle relative varianti, nonché all'approvazione delle direttive generali e degli schemi di massima di cui all'art. 3, comma 7, della legge regionale 30.4.1991, n. 15", sicché resterebbe esclusa dalla competenza del Consiglio comunale la dichiarazione dell'esistenza di prevalenti interessi pubblici ai fini e per gli effetti di cui all'art. 7, 5^ comma, della legge n. 47/1985;
- esiste in ogni caso un provvedimento dell'autorità amministrativa rispetto al quale si pone come incompatibile l'ordine adottato dal giudice dell'esecuzione.
Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
L'ordine di demolizione di cui all'ultimo comma dell'art. 7 della legge n. 47/1985, pur costituendo una statuizione sanzionatoria giurisdizionale (che, conseguentemente, deve essere eseguita dal giudice), ha natura amministrativa e non è suscettibile di passare in giudicato, essendo sempre possibile la sua revoca quando risulti assolutamente incompatibile con atti amministrativi della competente autorità, che abbia conferito all'immobile altra destinazione o abbia provveduto alla sua sanatoria. Tale incompatibilità, oltre che assoluta, deve essere già esistente ed insanabile e non invece futura e meramente eventuale (vedi Cass., Sez. III: 7.3.1994, Iannelli e 7.3.1994, Acquafredda).
Nella fattispecie in esame la Giunta Municipale del Comune di Milazzo, con deliberazione del 3.11.1998, ha escluso la necessità di procedere alla demolizione dell'immobile abusivo in oggetto, ravvisando l'esistenza di prevalenti interessi pubblici al suo mantenimento e rilevando che esso non contrasta con rilevanti interessi urbanistici ed ambientali.
In relazione a tale provvedimento amministrativo il giudice dell'esecuzione ha ravvisato carenza di potere, evidenziando che "all'art. 32, 2^ comma - lett. b) della legge regionale siciliana 11.12.1991, n. 48 viene considerato atto fondamentale del Consiglio
comunale la eventuale deroga ai piani territoriali ed urbanistici ed i pareri da rendere nelle dette materie. Il mantenimento di un abuso edilizio di tipo sostanziale (come quello in esame) non potrebbe che essere attuato ed essere consentito solo in deroga allo strumento vigente, sicché non si vede come, deliberandone il mantenimento, la Giunta municipale possa garantire l'inserimento dell'abuso medesimo nel tessuto urbanistico e, nella specie, anche ambientale". Lo stesso giudice ha ipotizzato, altresì, eccesso di potere, in considerazione della singolarità del provvedimento e della inesistente motivazione in ordine ai prevalenti interessi pubblici ravvisati in concreto ed alla pubblica destinazione che si intenderebbe attribuire al bene.
In proposito deve rilevarsi che:
- l'art. 7, 5^ comma, della legge statale n. 47/1985, nella Regione Siciliana, è stato testualmente recepito dalla legge regionale 10.8.1985, n. 37 (l'art. 3 di quest'ultimo testo normativo ha sostituito soltanto l'ottavo comma del medesimo art. 7), sicché la legge regionale n. 37/1985 espressamente riserva alla competenza consiliare l'accertamento dei presupposti per l'eventuale conservazione dell'opera edilizia abusiva dopo la sua acquisizione al patrimonio comunale;

- l'art. 32, 2^ comma, lett. b), della legge 8.6.1990, n. 142 (lettera dapprima sostituita dall'art. 15 della legge 11.2.1994, n.109, come sostituito dall'art. 5 quater del D.L. 3.4.1995, n. 101,
convertito nella legge 2.6.1995, n. 216 e modificata ancora, da ultimo, dall'art. 5 della legge 15.5.1997, n. 127) riserva alla competenza consiliare "... i piani territoriali ed urbanistici, i piani particolareggiati ed i piani di recupero, i programmi annuali e pluriennali per la loro attuazione, le eventuali deroghe a essi, i pareri da rendere nelle dette materie";
- tale riserva di competenza al Consiglio comunale trova riscontro nelle disposizioni delle leggi regionali n. 48/1991 e n. 4/1994 (e lo Statuto della Regione Siciliana demanda alla legislazione esclusiva dell'Assemblea regionale sia la materia urbanistica sia quella dell'ordinamento e controllo degli enti locali).
Alla stregua di quest'assetto normativo deve essere affrontato il problema relativo alla legittimità di una deliberazione della Giunta municipale nella materia in esame e le conclusioni (di illegittimità) cui è pervenuto, in proposito, il giudice dell'esecuzione nell'ordinanza impugnata appaiono corrette allorché si consideri che l'art. 7, 5^ comma, della legge statale n. 47/1985, vige anche nella Regione Siciliana in quanto recepito dalla legge regionale 10.8.1985, n. 37 e che, per lo specifico aspetto della materia, non esiste altra norma regionale incompatibile con la disposizione in esame.
L'incompatibilità non sembra possa riconnettersi, infatti, ad argomentazioni riferite al riparto delle competenze in materia di pianificazione in genere e di eventuali deroghe a prescrizioni di piano, perché non vi è indefettibile equivalenza tra assenza del provvedimento concessorio e violazione delle prescrizioni pianificatorie.
Nella fattispecie in esame, però, sussiste pur sempre l'espressione di una volontà di non demolire da parte dell'autorità amministrativa (manifestata con un atto che, finché non è annullato, è giuridicamente esistente, efficace ed esecutorio), e tale volontà è sicuramente incompatibile (in una prospettiva concreta e non di mera eventualità) con il provvedimento demolitorio messo in attuazione dal P.M.
Il giudice penale pertanto (considerato che l'atto amministrativo può essere sanato, ratificato o convertito in un atto valido e tenuto anche conto del coinvolgimento del sindaco nell'espressione della volontà di conservazione del manufatto e del potere a questi demandato di convocare e presiedere il Consiglio e la Giunta), potendosi comunque configurare un avvio della procedura sanzionatoria eccezionale alternativa alla demolizione, avrebbe dovuto disporre la sospensione dell'esecuzione dell'ordine demolitorio ed accertare con opportuna prudenza - avvalendosi dei poteri riconosciutigli dal 5^ comma dell'art. 666 c.p.p - la possibilità di rimozione del vizio di legittimità ravvisato. Per le considerazioni dianzi svolte si impone l'annullamento dell'ordinanza impugnata, con rinvio alla Pretura di Barcellona Pozzo di Gotto, per nuova delibazione, nel rispetto dei principi dianzi fissati da questa Corte Suprema.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione,
visti gli artt. 666, 611 e 623 c.p.p., annulla l'ordinanza impugnata con rinvio alla Pretura di Barcellona Pozzo di Gotto.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 19 novembre 1999.
Depositato in Cancelleria il 4 febbraio 2000