OND 34139-18 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE асл Composta da Presidente - Sent. n. sez. 2091/2018 PIERO SAVANI -UP 07/06/2018VITO DI NICOLA R.G.N. 44909/2017 DONATELLA GALTERIO LUCA SEMERARO Relatore - FABIO ZUNICA ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da HI GE nato il [...] avverso la sentenza del 20/03/2017 della CORTE APPELLO di ANCONA visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere LUCA SEMERARO;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Marilia Di Nardo;
Il Proc. Gen. conclude per il rigetto del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Il giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Ascoli Piceno, all'esito del giudizio abbreviato, con la sentenza del 19/07/2016 condannò XH NT alla pena di reclusione anni 9 mesi 3 di reclusione ed € 38.666,66 di multa per più delitti ex art. 73 comma 1 d.p.r. 309/1990 commessi tra i mesi marzo e giugno 2015. Con la sentenza del 20/03/2017, la Corte di appello di Ancona ha dichiarato inammissibile l'impugnazione del pubblico ministero, per quanto qui interessa sulla illegalità della pena base;
in parziale riforma della sentenza di primo grado, ha concesso le circostanze attenuanti generiche equivalenti alla contestata recidiva, ed ha rideterminato la pena in anni 7 di reclusione ed € 22.000 di multa.

2. Il difensore di XH NT ha proposto ricorso avverso della Corte di Appello di Ancona del 20/03/2017 e, con unico motivo, ha dedotto ex art. 606 lett. c) ed e) cod. proc. pen. i vizi di violazione di legge in relazione all'art. 597 cod. proc. pen. e della motivazione. Ha rappresentato la difesa che il giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Ascoli Piceno condannò XH NT partendo dalla pena base ex art. 73 comma 1 D.P.R. 309/90 di anni 6 di reclusione oltre alla multa;
che il P.M. propose impugnazione anche sulla quantificazione della pena, ritenendo applicabile la pena base dell'art. 73 comma 1 DPR 309/90 di anni 8 di reclusione oltre alla multa. Rileva la difesa che la Corte di Appello di Ancona ha dichiarato inammissibile l'impugnazione del P.M. ma ha rideterminato la pena stabilendo la pena base in anni 8 di reclusione oltre alla multa, affermando che l'imputato non si può giovare di un errore del Giudice;
ha inoltre motivato che la pena finale inflitta è inferiore a quella irrogata in primo grado. Per la difesa è avvenuta la violazione del divieto di reformatio in peius in quanto, si afferma, la Corte di appello di Ancona non avrebbe potuto modificare la pena anche se la pena finale è più bassa di quella irrogata dal Giudice di primo grado. Per la difesa, la Corte di appello di Ancona avrebbe dovuto partire dalla pena di anni 6 di reclusione, avendo dichiarato inammissibile l'impugnazione del P.M. Ritiene poi la difesa che la motivazione sia contraddittoria, poiché ha affermato che la pena è incongrua (pag. 13) per la gravità del reato, ha dichiarato inammissibile l'impugnazione del P.M. ma ha poi aumentato la pena base: per la difesa, se ciò fosse possibile, ogni sentenza potrebbe essere riformata in assenza anche di impugnazione specifica, allorquando il Giudice d'appello rileva un error in procedendo, ancorché non censurato: per la difesa, ciò viola la legge processuale 2 g penale. La difesa ha concluso chiedendo di annullare la sentenza della Corte di appello di Ancona.

3. Anche HI NT ha proposto ricorso per cassazione;
il primo motivo è analogo a quello proposto dal difensore. Con il secondo motivo, il ricorrente si lamenta del giudizio di mera equivalenza delle circostanze attenuanti generiche, tenuto conto del suo comportamento processuale avendo egli confessato ed individuato la responsabilità di terzi. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso del difensore ed il primo motivo del ricorso dell'imputato sono fondati.

1.1. Il Tribunale di Ascoli Piceno ha applicato all'imputato una pena detentiva base inferiore al minimo edittale (anni 6 anziché anni 8 di reclusione). La Corte di appello di Ancona, invece, pur dichiarando inammissibile l'impugnazione del pubblico ministero, che aveva ad oggetto al primo motivo proprio l'applicazione di una pena detentiva inferiore al minimo edittale, ha concesso le circostanze attenuanti generiche equivalenti alla recidiva ed ha applicato la pena base detentiva di anni 8 di reclusione, ritenendo che il reo non possa giovarsi dell'errore in cui è incorso il primo giudice nella sua determinazione e pervenendo comunque ad una pena complessiva inferiore a quella stabilita in primo grado.

1.2. La decisione della Corte di appello di Ancona, quanto alla determinazione della base, non è corretta in diritto. Va premesso che la mancata impugnazione sul punto della pena di una sentenza o la dichiarazione di inammissibilità dell'impugnazione determina un effetto preclusivo sul punto stesso. Nel caso in cui il giudice di primo grado abbia inflitto una pena in contrasto con la previsione di legge in senso favorevole all'imputato, si realizza un errore di diritto che può essere corretto dalla Corte di appello solo a seguito dell'impugnazione del pubblico ministero. Ai sensi dell'art. 597 cod. proc. pen., infatti, l'appello attribuisce la cognizione del procedimento limitatamente ai punti della decisione ai quali si riferiscono i motivi proposti. Ai sensi dell'art. 597 comma 2 lett. a) cod. proc. pen., in caso di appello del pubblico ministero ad una sentenza di condanna, il giudice di appello può aumentare la quantità della pena solo in caso di accoglimento dell'appello del pubblico ministero. 3 Ж La dichiarazione di inammissibilità dell'impugnazione del pubblico ministero è inidonea ad instaurare il rapporto di impugnazione e quindi anche ad attribuire al giudice di Corte di appello la cognizione di cui all'art. 597 comma 2 lett. a) cod. proc. pen. con il potere di aumentare la quantità della pena. La dichiarazione di inammissibilità dell'appello del pubblico ministero, in assenza della instaurazione del rapporto processuale, determina infatti un effetto preclusivo sul punto della pena della decisione impugnata ed in presenza di appello ammissibile dell'imputato la cognizione del giudice di appello ha i limiti di cui al comma 3 dell'art. 597 comma 3 cod. proc. pen. Per altro, la modifica in pejus della pena inferiore al minimo edittale non rientra neanche tra i poteri di ufficio del giudice di appello.

1.3. Deve affermarsi che il giudice dell'impugnazione, in mancanza di uno specifico motivo di gravame da parte del pubblico ministero o di inammissibilità dell'impugnazione del pubblico ministero, non può modificare la sentenza che abbia inflitto una pena illegale di maggior favore per il reo (cfr. in tal senso Cass. Sez. 4, sentenza n. 49404 del 21/11/2013, Rv. 258128, Colombini: fattispecie relativa all'irrogazione della sola pena pecuniaria per il reato di guida in stato di ebbrezza, punito, invece, con pena congiunta detentiva e pecuniaria).

1.4. Con riferimento al ricorso per cassazione la Corte di Cassazione (cfr. Cass., Sez. 6, n. 49858 del 20/11/2013, G., Rv. 257672) ha affermato, in tema di determinazione di pena, che ove il giudice abbia inflitto una pena in contrasto con la previsione di legge ma in senso favorevole all'imputato, si realizza un errore al quale la Corte di cassazione, in difetto di specifico motivo di gravame da parte del P.M., non può porre riparo né con le formalità di cui agli artt. 130 e 619 cod. proc. pen., perché si versa in ipotesi di errore di giudizio e non di errore materiale del computo aritmetico della pena, né in osservanza all'art. 1 cod. pen. ed in forza del compito istituzionale proprio della Corte di cassazione di correggere le deviazioni da tale disposizione, ciò in quanto la possibilità di correggere in sede di legittimità la illegalità della pena, nella specie o nella quantità, è limitata all'ipotesi in cui l'errore sia avvenuto a danno e non in vantaggio dell'imputato, essendo anche in detta sede non superabile il limite del divieto della reformatio in peius (cfr. nello stesso senso Cass. Sez. 5, ord. 771 del 15.2.2000, P.M. in proc. Bosco, rv 215727, in tema di applicazione della pena su richiesta delle parti). Cfr. ancora nello stesso senso Cass. Sez. 5, sentenza n. 44897 del 30/09/2015, Galiza Lima, Rv. 265529 che ha affermato che nel giudizio di legittimità, l'illegalità ab origine della pena, inflitta in senso favorevole all'imputato, può essere corretta dalla Corte di cassazione solo in presenza di specifico motivo di gravame da parte del pubblico ministero, essendo limitato il potere di intervento d'ufficio, in sede di legittimità, ai soli casi nei quali l'errore sia 4 W avvenuto in danno dell'imputato (fattispecie in cui la Corte, sulla base di tale principio, ha applicato, in assenza di specifico motivo di ricorso, la pena della multa, in luogo della reclusione irrogata dal giudice di merito per un reato di competenza del giudice di pace).

1.5. Diverso è invece il caso della pena illegale o della pena incostituzionale. Si è affermato che il giudice d'appello, anche in mancanza di uno specifico motivo di gravame, ha il dovere, in forza del principio costituzionale di legalità della sanzione, di modificare la sentenza che abbia inflitto una pena illegale per eccesso in ordine alla sua quantità (Cfr. Cass. Sez. 1, n. 8405 del 21/01/2009, Rv. 242973, Porreca).

1.6. Deve rilevarsi che secondo quanto affermato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass. Sez. U, n. 33040 del 26/02/2015, Jazouli, Rv. 264207, in motivazione) la Corte di cassazione ha sempre ritenuto illegale la pena non prevista dall'ordinamento giuridico oppure eccedente per specie e quantità il limite legale;
ha affermato il principio, che vale sia per le pene detentive sia per le pene pecuniarie, che vieta che una pena che non trovi fondamento in una norma di legge - anche se inflitta con sentenza non più soggetta ad impugnazione ordinaria possa avere esecuzione, essendo avulsa dalla pretesa punitiva dello Stato.- La sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, Jazouli, ha affermato altresì che nel giudizio di cassazione l'illegalità della pena conseguente a dichiarazione di incostituzionalità di norme riguardanti il trattamento sanzionatorio è rilevabile d'ufficio anche in caso di inammissibilità del ricorso, tranne che nel caso di ricorso tardivo.

1.7. Va poi ricordato che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 40910 del 27/09/2005, William Morales, Rv. 232066, hanno affermato che nel giudizio di appello, il divieto di reformatio in peius della sentenza impugnata dall'imputato non riguarda solo l'entità complessiva della pena, ma tutti gli elementi autonomi che concorrono alla sua determinazione, per cui il giudice di appello, anche quando esclude una circostanza aggravante e per l'effetto irroga una sanzione inferiore a quella applicata in precedenza (art. 597 comma quarto cod.proc.pen.), non può fissare la pena base in misura superiore rispetto a quella determinata in primo grado. Nello stesso senso si veda Cass. Sez. 2, n. 41933 del 03/04/2017, Brajdic, Rv. 271182, che ha affermato che nel giudizio di appello, il divieto di reformatio in peius della sentenza impugnata dal solo imputato non riguarda unicamente l'entità complessiva della pena, ma tutti gli elementi autonomi che concorrono alla sua determinazione, per cui il giudice di appello, anche quando determina un trattamento sanzionatorio più favorevole per effetto dell'estensione del giudizio di equivalenza delle attenuanti generiche anche alla recidiva, non può comunque 5 fissare la pena base in misura superiore rispetto a quella determinata in primo grado.

1.8. Orbene, la Corte di appello di Ancona ha dichiarato inammissibile l'impugnazione del pubblico ministero ma ha poi rideterminato la pena base detentiva in anni 8 di reclusione, su di un presupposto errato, perché non ha tenuto conto dei limiti alla sua cognizione derivanti dalla dichiarazione di inammissibilità dell'impugnazione del pubblico ministero sulla pena, essendo irrilevante che si sia pervenuti ad una pena finale complessiva inferiore a quella riconosciuta in primo grado. 2. È invece inammissibile il secondo motivo con cui il ricorrente si lamenta del giudizio di mera equivalenza delle circostanze attenuanti generiche;
il motivo infatti è privo di una specifica critica alla motivazione della sentenza della Corte di appello di Ancona.

3. Si impone pertanto l'annullamento della sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio, con rinvia per un nuovo giudizio alla Corte di appello di Perugia.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio e rinvia per un nuovo giudizio alla Corte di appello di Perugia. Conferma nel resto. Così deciso il 07/06/2018. Ilconsilaliereestensore I Presidente Semeraro Piero SavaniSavani DEPOSITATA IN CANCELLERIA 2 0 LUG 2018 IL CANCELLIERE grani Luana 16