Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Presidente - del 17/05/2013
Dott. ZAMPETTI Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAVALLO Aldo - rel. Consigliere - N. 686
Dott. LOCATELLI Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SANTALUCIA Giuseppe - Consigliere - N. 39927/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D'APPELLO DI TRIESTE;

nei confronti di:
AM HE N. IL 13/04/1981;
avverso la sentenza n. 141/2010 GIUDICE DI PACE di TOLMEZZO, del 17/05/2011;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 17/05/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ALDO CAVALLO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Oscar Cedrangolo che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impungata.
RITENUTO IN FATTO

1. Il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Trieste, ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza del Giudice di pace di Tolmezzo, Delib. 17 maggio 2011, che ha assolto il cittadino extracomunitario AM CH dal reato di cui al D.L. n. 286 del 1998, art. 10 bis, accertato in Tarvisio il 15 novembre 2010, perché il fatto contestato - ingresso illegale nel territorio dello Stato - non sussiste.

2. Nel ricorso il PG ricorrente, nell'evidenziare che il giudicante aveva assolto l'imputato in ragione dell'asserita assenza di elementi probatori da cui dedurre, con ragionevole certezza, la sussistenza del reato, essendo l'unico elemento a suo carico rappresentato dalla circostanza che lo stesso il 15 novembre 2010, al momento del controllo, si trovasse nel territorio dello Stato privo di documenti validi per l'ingresso, denuncia l'illegittimità di tale decisione per violazione di legge ed illogicità della motivazione. A sostegno della proposta impugnazione il PG ricorrente sostiene, richiamando espressamente una decisione di questa Corte (Sez. 1, n. 57 del 01/12/2010 - dep. 04/01/2011, P.G. in proc. Benjannet, Rv. 249472) che illegittimamente il giudicante aveva svalutato la circostanza, emersa dall'istruttoria dibattimentale, che l'imputato era sprovvisto di qualsiasi documentazione idonea a dimostrare la regolarità del suo ingresso in Italia e conseguentemente della propria presenza nel territorio dello Stato (passaporto, visto, permesso di soggiorno), costituendo preciso onere dello stesso - non assolto dallo AM CH, rimasto contumace - in quanto cittadino straniero presente nel territorio dello Stato, allegare gli elementi dimostrativi della regolarità del suo ingresso e della sua permanenza in Italia.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso, fondato nei termini di cui alla seguente motivazione, deve essere accolto.
Preliminarmente va rilevato che la norma che incrimina le condotte di ingresso e permanenza illegale nel territorio dello Stato - D.Lgs. n.286 del 1998, art. 10 bis, ha di recente superato il vaglio di compatibilità costituzionale: il Giudice delle leggi, con sentenza n. 250 del 2010, ha precisato che la norma non punisce una "condizione personale e sociale" - quella, cioè, di straniero "clandestino" (o, più propriamente, "irregolare") - e non criminalizza un "modo di essere" della persona.
Essa, invece, punisce uno specifico comportamento, costituito dal "fare ingresso" e dal "trattenersi" nel territorio dello Stato, in violazione delle disposizioni di legge.
Si è quindi di fronte, rispettivamente, ad una condotta attiva istantanea (il varcare illegalmente i confini nazionali) e una a carattere permanente di natura omissiva, consistente nel non lasciare il territorio nazionale. La condizione di "clandestinità" è, in questi termini, la conseguenza della condotta penalmente illecita e non già un dato preesistente ed estraneo al fatto, e la rilevanza penale si correla alla lesione del bene giuridico individuabile nell'interesse dello Stato al controllo e alla gestione dei flussi migratori, secondo un determinato assetto normativo: si tratta di un bene "strumentale", per mezzo della cui tutela si accorda protezione a beni pubblici "finali" di sicuro rilievo costituzionale. Per queste ragioni non è stata una scelta arbitraria la predisposizione di una tutela penale di siffatto interesse, che si atteggia a bene giuridico di "categoria", capace di accomunare buona parte delle norme incriminatrici presanti nel testo unico del 1998.
Sulla base di questo nucleo argomentativo la Corte costituzionale ha decretato la compatibilità della norma di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 10-bis, con alcuni principi della Carta fondamentale,
specificamente e principalmente con quelli desumibili dagli artt. 2 e 3.
Tanto premesso, rileva il Collegio che l'impugnata sentenza rivela insuperabili vizi motivazionali e violazione di legge, ove si consideri che, in tema di immigrazione, ai fini della sussistenza del reato contravvenzionale di ingresso illegale nel territorio dello Stato, prevedendo il D.Lgs. n. 286 del 1998, il rilascio di apposita documentazione autorizzativa per il soggiorno in Italia, è sufficiente da parte dell'accusa dimostrare che il cittadino straniero, presente nel territorio dello Stato, ne risulti sprovvisto ovvero che non sia in grado di allegare tale documentazione, essendo illogico pretendere che il PM, sostituendosi all'imputato, fornisca la prova di un fatto storico (la richiesta di un visto ovvero di un permesso di soggiorno), in tesi, mai avvenuto.
S'impone pertanto, in accoglimento del ricorso, l'annullamento dell'impugnata sentenza, con rinvio al Giudice di pace di Tolmezzo per nuovo giudizio che sia esente dell'errore rilevato in questa sede di legittimità.
Circa l'identificazione del giudice di rinvio, va detto che manca una norma specifica che ne consenta la determinazione, ma si può enucleare la soluzione al problema dall'art. 623 cod. proc. pen., da cui si desume il principio che, salva l'ipotesi di ricorso per saltum, regolata dall'art. 569, comma 4, giudice di rinvio è il giudice equiordinato a quello che ha emesso la sentenza impugnata. Ed il fatto che il legislatore in tema di impugnazioni non si sia voluto discostare dai criteri generali che presidiano la materia, trova conferma nel D.Lgs. n. 274 del 2000, art. 39, comma 2, che per i casi di annullamento della sentenza da parte del giudice d'appello si riporta all'art. 604 cod. proc. pen., come archetipo, ampliando la casistica. Orbene, nel caso di specie, potendo il pubblico ministero proporre appello solo contro le sentenze di condanna che applicano una pena diversa da quella pecuniaria, il ricorso per Cassazione, come più volte affermato da questa Corte, anche alla luce della sentenza della Corte cost. n. 298 del 2008, è l'unico rimedio consentito (in termini, Sez. 4, Sentenza n. 18667 del 23/2/2004, Rv. 228359; Sez. 4, Sentenza n. 47995 del 18/9/2009, Rv. 245741), di tal che non si verifica l'ipotesi di ricorso per saltum, che avrebbe reso applicabile analogicamente - in presenza del detto vuoto normativo - l'art. 569, comma 4, con conseguente determinazione del giudice di rinvio nel tribunale in composizione monocratica, giudice d'appello sulle sentenze del giudice di pace D.Lgs. n. 274 del 2000, ex art.39, ed in conformità ai principi dianzi enunciati il giudice di rinvio va identificato, come si è detto, in altro giudice dell'ufficio del giudice di pace di Tolmezzo.

P.Q.M.

annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Giudice di Pace di Tolmezzo.
Così deciso in Roma, il 17 maggio 2013.
Depositato in Cancelleria il 23 luglio 2013