Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FABBRI Gianvittore - Presidente - del 14/10/2004
Dott. MOCALI Piero - Consigliere - SENTENZA
Dott. MARCHESE Antonio - Consigliere - N. 1075
Dott. RIGGIO Gianfranco - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola - Consigliere - N. 14489/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore Generale di Salerno;

nel procedimento

contro

:
AP IE, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza pronunciata il 23/1/2004 dalla Corte d'assise d'appello di Salerno con la quale veniva annullata la sentenza di condanna a 26 anni di reclusione per omicidio, con rinvio alla Corte d'assise di primo grado per nuovo giudizio, non avendo detta Corte emesso la decisione sull'ammissione al gratuito patrocinio entro 10 giorni dalla presentazione dell'istanza ai sensi dell'art. 96 L. 115/2002;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

Udita la relazione del Consigliere Dr. Piraccini;

Rilevato che il Procuratore Generale nella persona del Cons. Dr. Antonio Veneziano chiedeva la rimessione della questione alle Sezioni Unite e in subordine di sollevare la questione di legittimità costituzionale dell'art. 96 T.U. 115/2004 in relazione all'irragionevolezza della previsione normativa che impone al giudice di decidere entro dieci giorni anche quando è obbligato a fare indagini.
Rilevato che il difensore Avv. Aricò ha chiesto il rigetto del ricorso.
FATTO E DIRITTO
AP IE imputato di omicidio presentava alla Corte d'assise di Salerno in data 12/6/2002 istanza di ammissione al gratuito patrocinio, producendo autocertificazione con la quale attestava di essere inserito nello stato di famiglia del fratello, risultante nullatenente. Poiché il reato di cui era accusato il AP rientrava tra quelli previsti dall'art. 51 comma 3^ bis c.p.p. la Corte chiedeva informazioni sullo stato patrimoniale, come imposto dall'art. 96 3^ comma, e decideva sulla istanza, solo dopo che erano pervenute le informazioni, in data 26/2/2003, rigettandola in quanto era emerso che l'imputato non risiedeva affatto col fratello ma conviveva con una donna e due suoi figli e non si trovava nelle condizioni di non abbienza richieste dalla legge sul gratuito patrocinio. Dopo la sentenza di condanna l'imputato presentava appello e con motivi aggiunti deduceva la nullità della sentenza di primo grado perché il giudice non aveva provveduto sull'istanza entro dieci giorni, ma bensì dopo la pronuncia della sentenza di primo grado e pertanto tutti gli atti compiuti dopo la scadenza dei dieci giorni erano colpiti da nullità assoluta ed insanibile ai sensi dell'art. 96 1^ comma L. 115/2002. In particolare affermava che la situazione di incertezza aveva determinato una effettiva lesione del diritto di difesa, precludendogli il ricorso a tutta una serie di strumenti difensivi.
La Corte d'assise d'appello accoglieva l'impugnazione ed annullava la sentenza di primo grado. Citando la giurisprudenza della Suprema Corte in materia, rilevava che l'orientamento prevalente considerava affetti da nullità assoluta e non sanabile tutti gli atti compiuti dall'undicesimo giorno successivo alla presentazione dell'istanza fino al giorno della decisione, intervenuta dopo la pronuncia della sentenza. Rilevava che sul punto si era anche pronunciata la Corte Costituzionale con la sentenza n. 304 del 2003 affermando che la protratta situazione di incertezza sull'ammissione al patrocinio determinava una inevitabile ed effettiva lesione del diritto di difesa e pertanto appariva del tutto ragionevole la previsione della nullità assoluta degli atti del procedimento conseguenti a tale inerzia. Aggiungeva che tutte le pronunce in materia non avevano distinto in relazione alla sanzione della nullità tra un tardivo provvedimento di ammissione ed uno tardivo di rigetto, così come appariva del tutto irrilevante che nelle more della decisione l'imputato si fosse difeso, non sussistendo alcuna possibilità di attribuire effetto sanante ad un elemento fattuale in presenza di una nullità assoluta e, per dettato legislativo, insanabile. Riteneva di dichiarare infondata la questione di legittimità costituzionale della norma, proposta dal P.G., sotto il profilo della omessa distinzione da parte della legge tra le conseguenze di un provvedimento di ammissione ed uno di rigetto in quanto lo scopo perseguito era quello di dare una risposta immediata alla istanza, lasciando la possibilità di svolgere indagini e di revocare poi il provvedimento qualora dovessero risultare mancanti le condizioni di non abbienza.
Contro la decisione presentava ricorso il P.G. deducendo:
- violazione ed erronea interpretazione delle norme sul gratuito patrocinio ed in particolare dell'art. 96 L. 115/2002 nella parte in cui si era ritenuto che la sanzione di nullità prevista dal primo comma operava sia in caso di ritardato provvedimento di ammissione che di rigetto, mentre invece l'assenza del requisito della non abbienza escludeva la lesione del diritto costituzionale sancito dal 3^ comma dell'art. 24; inoltre nel caso dello svolgimento di indagini sulle condizioni di reddito l'ultimo comma dell'art. 96 mentre richiamava il termine di 10 giorni entro cui doveva intervenire la decisione non richiamava anche la sanzione;

- travisamento delle norme e delle interpretazioni fornite dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimità, in quanto mai la giurisprudenza si era occupata di un caso di tardivo rigetto;

- necessità di investire le Sezioni Unite sul contrasto di giurisprudenza venutosi a creare tra la sentenza n. 22784 del 29 gennaio 2003 della seconda sezione, ric. Lucchiari, che aveva affermato sussistere la nullità del solo procedimento incidentale e quelle successive che avevano invece affermato la nullità del procedimento principale e di tutti gli atti intervenuti tra l'undicesimo giorno e quello in cui era intervenuta la decisione tardiva;

- l'illegittimità costituzione dell'art. 96 L. 115/2002 in relazione agli artt. 3, 24, 111, 112 Cost. nella parte in cui non limitava la sanzione di nullità agli atti in cui vi fosse stato un effettivo pregiudizio del diritto di difesa, nella parte in cui non prevedeva la partecipazione del P.M. nel procedimento incidentale, nella parte in cui non distingueva tra persona abbiente e non abbiente. Ritiene la Corte che il ricorso debba essere rigettato. La legge sul gratuito patrocinio ha dato attuazione al principio costituzionale sancito dall'art. 24 2^ comma, secondo cui debbono essere assicurati ai non abbienti i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La tutela costituzionale quindi si rivolge ad una determinata categoria di soggetti definiti come non abbienti, lasciando ovviamente al legislatore il compito di determinare i criteri di riferimento per identificarli. Il legislatore ha individuato dei parametri reddituali sanciti all'art. 76 del Testo unico ed ha anche indicato gli strumenti per il loro accertamento, creando un vero e proprio procedimento incidentale che accerta attraverso la decisione di prima istanza, il reclamo e il ricorso in Cassazione la sussistenza dei requisiti. All'art. 96 ha imposto una procedura rigida volta ad ottenere "una decisione sull'istanza di ammissione" ed ha previsto varie ipotesi:
- al primo comma è disciplinata la fattispecie in cui il giudice è obbligato ad emettere una decisione di ammissione entro 10 giorni dalla presentazione dell'istanza a pena di nullità assoluta, quando da un punto di vista cartaceo appaiono sussistere le condizioni di reddito;

al secondo comma è disciplinata una duplice fattispecie, la prima prevede l'emissione di una decisione di rigetto se vi sono motivi per ritenere non sussistere le condizioni di reddito sempre sulla base del supporto cartaceo;
la seconda, integrata con la previsione del quarto comma, prevede l'emissione di una decisione entro dieci giorni, quando il giudice sceglie di svolgere delle indagini sulle condizioni di reddito, ed appare ovvio che essa non può che essere di ammissione condizionata, non avendo alcun senso logico prevedere che il giudice possa rigettare e poi disporre indagini;

- al terzo comma è disciplinato il caso in cui il giudice, se l'istante è imputato per i reati previsti dall'art. 51 comma 3^ bis c.p.p. è obbligato a dare ingresso ad accertamenti ed anche in tal caso, per previsione del quarto comma dell'art. 96, il giudice è obbligato ad emettere una decisione entro 10 giorni, e non può che ritenersi, per le considerazione sopra svolte, che debba essere di ammissione condizionata.
Se ne può dedurre che il giudice, al quale viene presentata una istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato, mentre è libero di ammettere o rigettare l'istanza entro dieci giorni quando dalla semplice documentazione cartacea ricava elementi sufficienti per decidere, invece se da ingresso ad accertamenti è comunque obbligato ad emettere una decisione di ammissione condizionata entro dieci giorni, ed in particolare nel caso di cui al terzo comma dell'art. 96, reati rientranti nella previsione dell'art. 51 bis c.p.p., ha l'obbligo di fare indagini e quindi può emettere solo un provvedimento di ammissione condizionato.
Su tale norma, ed in particolare sul primo comma dell'art. 96 che sancisce la sanzione della nullità assoluta in caso di non rispetto del termine di dieci giorni, è intervenuta la Corte Costituzionale con la sentenza n. 304 del 2003 sancendone la legittimità costituzionale e affermando che la "protratta situazione di incertezza circa l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato determinava una inevitabile ed effettiva lesione del diritto di difesa dell'interessato, ove si tenga presente che la tardiva pronuncia sull'ammissibilità precludeva all'istante, in condizioni di indigenza, il ricorso a tutta una serie di strumenti difensivi". Dal testo della sentenza può dedursi che il giudice delle leggi ha individuato le due condizioni che devono sussistere affinché un soggetto possa essere ritenuto titolare del diritto al patrocinio a spese dello Stato e al conseguente diritto ad avvalersi della sanzione di nullità in caso di ritardo, e cioè che si tratti di persona in stato di indigenza e che vi sia stata una preclusione al ricorso agli strumenti difensivi consentiti.
L'applicazione dei principi interpretativi della normativa sopra delineati comporta in primo luogo l'inserimento del caso nella fattispecie descritta al terzo comma dell'art. 96, in quanto AP era imputato di reati rientranti nella previsione dell'art. 51 comma 3^ bis c.p.p., con la conseguenza che il giudice era obbligato per legge ad effettuare indagini e ad emettere una decisione di ammissione condizionata, non avendo alcuna possibilità di rigettare la richiesta, anche perché l'autocertificazione prodotta supportava pienamente la sua richiesta. Poiché il provvedimento del giudice poteva essere solo di ammissione, la fattispecie si inserisce nella previsione del primo comma che in caso di ammissione tardiva sancisce la nullità assoluta di tutti gli atti successivi alla scadenza dei dieci giorni fino alla data della decisione dell'istanza. Pertanto se deve riconoscersi che le argomentazioni svolte nel ricorso del P.G. in relazione alla differente disciplina voluta dal legislatore con riguardo alla sanzione della nullità assoluta in caso di ritardo per i provvedimenti di ammissione e di rigetto, hanno un sostegno letterale nel dettato normativo, deve però rilevarsi che in questo caso non può applicarsi perché il giudice non avrebbe mai potuto emettere un provvedimento di rigetto essendo obbligato per legge ad emettere un provvedimento di ammissione condizionato entro dieci giorni a pena di nullità.
In sostanza nel caso di specie la sanzione della nullità deriva non dalla omessa decisione di rigetto entro dieci giorni, bensì dalla omessa decisione di ammissione condizionata entro i dieci giorni. Sul punto le questioni di illegittimità costituzionale sollevate sia dal P.G. ricorrente che dal P.G. di udienza debbono essere ritenute manifestamente infondate in quanto non viola il principio di ragionevolezza la previsione di un obbligo di pronuncia positiva anche quando vengono svolte indagini perché poi il legislatore ha previsto la possibilità per il giudice di procedere ad una revoca ex officio quando le informazione riportino dati negativi per l'istante (Art. 112 comma 2^ L. 115/2002). Una volta ritenuta l'operatività della fattispecie di cui al primo comma dell'art. 96, con la conseguente sanzione di nullità assoluta ed insanabile, deve però esaminarsi se in concreto il soggetto può avvalersi dell'eccezione di nullità e cioè se sussistono nei suoi confronti le due condizioni indicate dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 304 del 2003. Dagli accertamenti svolti dai giudici di primo grado era emerso che l'istanza di ammissione al gratuito patrocinio, certificava un dato di fatto risultato falso e cioè che l'imputato conviveva col fratello nullatenente, mentre invece era emerso che egli conviveva con una donna titolare di redditi e di beni, incompatibili con lo stato di indigenza, e su questi dati si era fondato il provvedimento di rigetto che era stato poi impugnato dall'imputato ai sensi dell'art. 99 della stessa legge ed il giudice del reclamo lo aveva confermato. Contro tale decisione era stato presentato ricorso per Cassazione, ancora pendente e pertanto il procedimento incidentale volto ad accertare l'esistenza delle condizioni per l'appartenenza alla categoria dei non abbienti, non era concluso al momento in cui la Corte d'assise d'appello si era pronunciata e neppure oggi in cui si è giunti al giudizio di legittimità. Non è possibile quindi allo stato utilizzare l'argomento per escludere che l'imputato possa avvalersi dell'eccezione di nullità in quanto non risulta ancora accertato in modo definitivo se egli debba essere inserito nella categoria degli abbienti o dei non abbienti e quindi merita la tutela del diritto di difesa che il legislatore ha voluto imporre.
Infine è emerso dal ricorso del P.G. che AP durante il dibattimento di primo grado era stato assistito dal suo difensore di fiducia ed aveva depositato due consulenze di parte, mentre nel giudizio di appello era stato assistito da due difensori di fiducia ed aveva presentato un'ulteriore consulenza di parte. Deve quindi valutarsi se la violazione del diritto di difesa richiesto sempre dalla Corte Costituzionale come condizione per far valere la nullità si sia concretamente verificato. In relazione al principio di effettività della difesa deve segnalarsi una pronuncia della Suprema Corte, Sez, 6^ del 18 settembre 2003 n. 46185, ric. Lo Castro, rv. 226968, con la quale si è affermato, in un caso di totale omessa decisione su un'istanza di ammissione al gratuito patrocinio, che tale omissione non produce nullità ove non siano state formulate censure relative a lesioni effettive e specifiche del diritto di difesa, ma sia stata evocata esclusivamente la violazione della norma nella sua astrattezza. Il principio è del tutto condivisibile anche se deve specificarsi che non è ammissibile richiedere un giudizio ancorato ne' alla qualità della difesa svolta ne' alla quantità degli strumenti difensivi effettivamente utilizzati, quanto un onere di allegazione di una violazione del diritto di difesa sussistente nella incertezza, protratta nel tempo, che ha avuto come conseguenza una preclusione all'utilizzo di tutta una serie di strumenti difensivi, pur avendone utilizzati effettivamente alcuni. Orbene nel caso di specie l'imputato nel momento in cui ha sollevato l'eccezione di nullità davanti al giudice d'appello ha adempiuto a tale onere deducendo proprio tale tipo di violazione del diritto di difesa. Deve concludersi che il ricorso deve essere rigettato per una serie di ragioni:
- nel caso di specie la nullità assoluta prevista come sanzione dal primo comma dell'art. 96 L. 115/2002, è invocabile in quanto non si sanziona un tardivo rigetto ma un'omessa decisione di ammissione condizionata, l'unica che il giudice poteva emettere ai sensi dei commi 3^ e 4^ del citato articolo;

- è invocabile dall'imputato in quanto allo stato risulta titolare del diritto di ammissione al gratuito patrocinio, rientrando nella categoria dei non abbienti, fino a quando il procedimento incidentale su tale accertamento non sia divenuto definitivo;

- è invocabile dall'imputato in quanto non è stata avanzata solo in modo generico e formale, ma allegando una effettiva lesione del diritto di difesa consistente nella preclusione all'utilizzo di tutta una serie di strumenti difensivi a causa dell'incertezza determinata dal ritardo della decisione.
Deve poi affermarsi, tenuto conto dei principi sopra individuati, l'irrilevanza delle altre questioni di legittimità costituzionale sollevate dal P.G. ricorrente ed anche l'irrilevanza della richiesta di rimessione alle sezioni unite avanzata anche dal P.G. di udienza in quanto il contrasto segnalato non è stato qui oggetto di valutazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 14 ottobre 2004.
Depositato in Cancelleria il 27 ottobre 2004