Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MILO Nicola - Presidente - del 18/09/2013
Dott. LANZA IG - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAPOZZI Raffaele - Consigliere - N. 1304
Dott. DI SALVO Emanuele - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. APRILE Ercole - rel. Consigliere - N. 13058/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso presentato da:
D'SS IG, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza del 21/01/2013 della Corte di appello di L'Aquila;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Ercole Aprile;

lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. RIELLO IG, che ha chiesto l'inammissibilità del ricorso.
RITENUTO IN FATTO E CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Con l'ordinanza sopra indicata la Corte di appello di L'Aquila dichiarava l'inammissibilità della dichiarazione di ricusazione presentata da D'SS IG nei confronti del dott. SP Geramia, Giudice del Tribunale di Chieti, in relazione ad un procedimento penale nel quale il D'SS è imputato. Rilevava la Corte di appello come la dichiarazione di ricusazione, depositata in cancelleria il 09/01/2013, dovesse essere dichiarata intempestiva ai sensi dell'art. 38 c.p.p., comma 2, in quanto la denunciata causa di ricusazione aveva riguardato l'inserimento, da parte del dott. EL, nel fascicolo di un documento, ragionevolmente nella immediatezza della raccomandata spedita dal D'SS il 21/11/2012; inserimento di cui, comunque, il predetto, pur contumace, aveva avuto conoscenza, per il tramite del suo difensore, nella udienza immediatamente successiva del 20/12/2012, di talché la dichiarazione doveva considerarsi avanzata prima della conclusione di tale udienza e, in ogni caso, oltre il termine perentorio di tre giorni decorrente dal momento in cui la relativa causa era sorta o divenuta nota all'istante.

2. Avverso tale ordinanza ha presentato ricorso il D'SS, con atto a firma del suo difensore avv. Oronzo Franco, il quale ha dedotto la violazione di legge, in relazione agli artt. 38 e 41 c.p.p., per avere la Corte di appello erroneamente ritenuto che l'imputato avesse conosciuto in epoca precedente all'udienza del 20/12/2012 la causa della ricusazione, circostanza rimasta indimostrata, ovvero che la conoscenza fosse avvenuta nel corso della stessa udienza, laddove in essa non era presente ne' l'imputato, contumace, ne' il suo difensore, legittimamente impedito.

3. Con requisitoria scritta il Procuratore generale ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità del ricorso in quanto la considerata causa di ricusazione era conoscibile con l'uso di un'ordinaria diligenza ed operava anche nei confronti dell'imputato che, per sua libera scelta, aveva rinunciato a presenziare all'udienza.

4. Ritiene la Corte che il ricorso sia fondato, e ciò per due ordini di ragioni.
In primo luogo perché, secondo l'orientamento giurisprudenziale che questo Collegio reputa di dover privilegiare, ai fini della decorrenza del termine previsto dall'art. 38 c.p.p., comma 2, per la proposizione della relativa dichiarazione, la causa di ricusazione può dirsi "nota" quando essa sia effettivamente conosciuta dalla parte, non potendosi ritenere sufficiente, a tal fine, la mera conoscibilità, spettando l'onere della prova della conoscenza a chi contesta la tempestività della detta dichiarazione (così, da ultimo, Sez. 1, n. 6117 del 13/01/2009, Calgano, Rv. 243224; Sez. 5, n. 4396/09 del 09/12/2008, Querci, Rv. 242609). È ben vero che nella giurisprudenza di legittimità esiste un indirizzo interpretativo differente che tende a valorizzare il concetto della "conoscibilità", ma lo stesso, a ben vedere, riguarda le cause di ricusazione che si siano verificate nel corso di una udienza, le uniche con riferimento alle quali è possibile immaginare una conoscibilità di quella causa con l'impiego di una diligenza immaginare un 30/04/2010, Battipaglia, Rv. 247049): di talché tale regula iuris non è, in ogni caso, operante laddove ù come, almeno in parte, si è verificato nel caso di specie in relazione a quanto verificatosi in epoca anteriore all'udienza del 20/12/2012 - la causa di ricusazione si sia verificata fuori dall'udienza, situazione nella quale sarebbe difficoltosa la verifica del rispetto della ordinaria diligenza da parte dell'interessato ed è, perciò, preferibile valorizzare il diverso concetto di conoscenza effettiva, in maniera da garantire in forma più adeguata le ragioni di conoscenza effettiva, in maniera da garantire in forma più adeguata le ragioni di chi voglia fare valere una eventuale situazioni di incompatibilità del giudice.
D'altra parte, la soluzione prescelta dalla Corte di appello con il provvedimento gravato in termini di intempestività della dichiarazione di ricusazione a suo tempo formulata dall'odierno ricorrente, non appare neppure condivisibile laddove la causa di ricusazione si ritenesse "nota" al prevenuto in quanto conosciuta ovvero conoscibile quanto meno nel corso della più volte citata udienza del 20/12/2012: ed infatti, se per la conoscenza o la conoscibilità è, in siffatte ipotesi, di norma ritenuta irrilevante la presenza dell'imputato in udienza, dato che in caso di contumacia o di sua assenza, lo stesso è rappresentato per legge dal suo difensore (in questi termini, tra le altre, Sez. 6, n. 14222 del 29/01/2007, Berlusconi, Rv. 236395), questo criterio non è applicabile alla fattispecie in esame nella quale, nella richiamata udienza del 20/12/2012, il processo a carico del D'SS non venne trattato e rinviato in ragione del riconosciuto legittimo impedimento a comparire proprio del difensore del predetto. L'ordinanza deve essere, dunque, annullata con rinvio, per nuovo esame, alla Corte di appello di L'Aquila, che si uniformerà ai principi di diritto innanzi esposti.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia, per nuovo esame, alla Corte di appello di L'Aquila.
Così deciso in Roma, il 18 settembre 2013.
Depositato in Cancelleria il 4 ottobre 2013