Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FATTORI Paolo - Presidente - del 19/02/2004
Dott. DE GRAZIA Benito Romano - Consigliere - SENTENZA
Dott. MARZANO Francesco - Consigliere - N. 226
Dott. FEDERICO Giovanni - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VISCONTI Sergio - Consigliere - N. 017846/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) CA GI N. IL 02/12/1957;
avverso SENTENZA del 18/04/2002 CORTE APPELLO di CALTANISSETTA;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. VISCONTI SERGIO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. GIANFRANCO CIANI che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
Udito il difensore Avv. ANDREA MARTIRE, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza in data 18.4.2002 la Corte di Appello di Caltanissetta ha confermato la sentenza di condanna del Tribunale di Enna del 6.4.2001 a carico di CA IA, ritenuto colpevole del reato di cui all'art. 590 c.p., ed ha modificato il trattamento sanzionatorio e le disposizioni sulla provvisionale.
Il fatto si vetrificò alle ore 21, 00 circa del 2.9.1995, allorché un'autovettura GOLF, condotta da RI NC tamponò sul lato sinistro un trattore con rimorchio guidato dal CA, i cui dispositivi di illuminazione posteriori erano completamente non funzionanti.
Sulla base di tale elemento, valutata l'ora notturna, stando l'estate per terminare, e la condotta di guida prudente del RI, che procedeva sulla S.S. a circa 50 kmh. secondo i testi, ed a 66, 5 kmh. secondo i Carabinieri, e che aveva tentato una manovra per evitare la collisione, che avveniva appunto sul lato posteriore sinistro, all'altezza dello spigolo, sia il giudice di primo grado che quello di appello hanno ritenuto la responsabilità del CA per le lesioni cagionate a due trasportati sulla GOLF, e cioè la piccola RI ZI e tale LE IU, condannandolo alla pena ritenuta di giustizia.
La Corte ha anche preso in considerazione l'eccezione procedurale della difesa, di inutilizzabilità della deposizione di RI NC per violazione degli artt. 191, 197, 197 bis e 210 c.p.p., e secondo la quale il RI non poteva essere sentito come teste, essendo stato pronunciato nei suoi confronti decreto di archiviazione su richiesta del P.M. per lo stesso fatto in data 5.12.1995. La Corte ha ritenuto, invece, non provata l'assunzione della posizione di indagato o di imputato per reato connesso del RI, e non idoneo a configurare l'incompatibilità prospettata il decreto di archiviazione per mancanza di querela del GIP del 4.4.1996, di cinque anni anteriore all'assunzione della testimonianza. Il CA ha proposto ricorso per Cassazione chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata per due motivi. Con il primo motivo il ricorrente reitera l'eccezione di inutilizzabilità della testimonianza di RI NC per le ragioni già esposte, precisando inoltre che la Corte di merito aveva provveduto a rinnovare parzialmente l'istruttoria dibattimentale acquisendo la richiesta di archiviazione ed il pedissequo decreto, dai quali si evinceva l'unicità del fatto, e che non si era proceduto a carico del RI per mancanza di querela. Con il secondo motivo il ricorrente censura la sentenza impugnata per inosservanza o erronea applicazione della legge penale o di altre norme giuridiche, di cui si deve tenere conto nell'applicazione della legge penale con riferimento all'art. 590 c.p.. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il primo motivo di ricorso è fondato e va accolto. Preliminarmente si osserva che la testimonianza di RI NC è stata assunta il giorno 6.4.2001, data di entrata in vigore della legge 1.3.2001 n. 63, e quindi della modifica dell'art. 197 lett. a) c.p.p., e dell'introduzione nel sistema processuale dell'art. 197 bis c.p.p.. La nuova disciplina non ha, comunque, innovato rispetto all'impossibilità di assumere come testimone persona nei cui confronti sia stato emesso decreto di archiviazione a norma dell'art. 411 c.p.p. per un reato connesso o collegato a quello per cui si procede, nulla disponendo di nuovo sul punto. Conferma di tale interpretazione è fornita dalla Corte Costituzionale, con la recente ordinanza n. 76 del 27.3.2003. Il giudice delle leggi ha rilevato che i decreti di archiviazione possono contemplare una estrema varietà di situazioni non omogenee che hanno causato la decisione, e che è estremamente difficoltoso differenziare i casi in cui l'indagato per reato connesso o collegato si trovi poi abilitato a potere testimoniare da quelli, probabilmente più numerosi, in cui non potrebbe farlo, tenuto soprattutto conto della circostanza che il decreto di archiviazione non crea una situazione di "stabilità processuale" pari a quella di una sentenza di assoluzione irrevocabile.
Rientra quindi nella scelta di discrezionalità del legislatore stabilire i casi di incompatibilità a testimoniare, e quella di escludere dall'art 197 bis c.p.p. gli indagati per reato connesso o collegato nei cui confronti sia stato pronunciato decreto di archiviazione non presenta profili di incostituzionalità ed è legittimata dalla difficoltà di stabilire distinzioni "caso per caso". In tale ottica la Corte Costituzionale ha precisato che "qualsivoglia formula" potrebbe in astratto essere sempre superata dalla riapertura delle indagini.
Nella specie, si evince chiaramente dalla lettura della motivazione della sentenza di appello che la testimonianza del RI ha avuto un peso rilevante nella decisione di merito, trattandosi del conducente del veicolo che ha tamponato il trattore condotto dal CA, e che meglio dell'altro testimone trasportato (LE), ha potuto seguire le fasi dell'incidente.
Il secondo motivo di ricorso è assorbito dall'accoglimento del primo motivo di impugnazione.
Va, infine, rilevato di ufficio che la Corte di merito, accogliendo un motivo di appello sul trattamento sanzionatorio, ha escluso il pericolo di vita, e quindi la lesione non è considerarsi "grave", ai sensi dell'art. 590, 2 comma, in relazione all'art. 583, 1 comma, lett. a) c.p.. La pena, pertanto, rientra nella previsione di cui al
1 comma dell'art. 590 c.p., e la Corte di Appello di Caltanissetta non poteva comminare al CA la pena di mesi quattro di reclusione.
L'art. 4 lett. a) D. L.vo n. 274/2000 ha incluso tra i reati di competenza del giudice di pace l'art. 590, nella ipotesi - oltre all'assenza di altre condizioni, non ravvisabili nella specie - in cui non si versi in tema di lesioni gravi. Per il richiamo di cui agli artt. 63, 1 comma, e 64, 2 comma, decreto citato, doveva essere pertanto comminata la pena pecuniaria della multa, e non quella detentiva, prevedendo il primo comma dell'art. 590 alternativamente la pena della reclusione o quella della multa, ed essendo il massimo edittale della reclusione di mesi tre.
Ne consegue che il giudice di merito ha travalicato il potere discrezionale concessogli dall'art. 132 c.p., che impone anche di attenersi "ai limiti fissati dalla legge", violando così il precetto sostanziale con l'irrogazione di una pena diversa da quella consentita (Cass. 11.1.1988, Berdondoni), e trascurando di applicare il principio generale del favor rei, in una situazione in cui peraltro il richiamo alla disposizione di cui al 3 comma dell'art. 2 c.p. è normativamente previsto.
In conclusione, la sentenza impugnata va annullata con rinvio, ai sensi dell'art. 623 lett. c) c.p.p., ed altra sezione della Corte di Appello di Caltanisetta, che dovrà riesaminare nel merito i fatti contestati al CA, senza tenere conto della testimonianza del RI per le ragioni esposte, ed applicando, in caso di condanna, la sola pena pecuniaria della multa, entro il limite massimo fissato dal 2 comma lett. A) art. 52 del D.Lvo 274/00.

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di Appello di Caltanissetta. Così deciso in Roma, il 19 febbraio 2004.
Depositato in Cancelleria il 30 aprile 2004