Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SILVESTRI Giovanni - Presidente - del 18/05/2006
Dott. DE NARDO Giuseppe - Consigliere - SENTENZA
Dott. GIRONI Emilio Giovanni - Consigliere - N. 678
Dott. TURONE Giuliano Cesare - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 003164/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ED IM, N. IL 11/07/1976;
avverso SENTENZA del 17/02/2005 della CORTE d'APPELLO di FIRENZE;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. CASSANO Margherita;

udito il Procuratore Generale in persona del Dott. FAVALLI Mario, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 17 febbraio 2005 la Corte d'appello di Firenze, sezione terza penale, confermava la pronunzia del Tribunale di Arazzo in data 3.3.2004 che aveva dichiarato ON NE responsabile del reato di cui alla L. n. 230 del 1998, art. 14, commi 1 e 2, per essersi rifiutato di prestare il servizio militare, non avendo ottenuto l'ammissione al servizio civile, per motivi di coscienza ostativi, e, previa concessione delle circostanze attenuanti generiche e della diminuente per il rito abbreviato, lo aveva condannato alla pena di mesi due e giorni venti di reclusione.
I giudici d'appello, facendo proprie le argomentazioni già sviluppate dal Tribunale di Arezzo, fondavano la loro decisione sulle seguenti argomentazioni logico-giuridiche. Dall'interpretazione letterale del D.Lgs. 8 maggio 2001, n. 215, art. 7, comma 1, si evince che le chiamate per lo svolgimento del servizio di leva sono sospese a partire dal 1 gennaio 2005, senza nulla immutare per il passato e anzi ribadendo le modalità con cui può essere esercitato il servizio di leva per le chiamate a tutto il 2004.
Inoltre la legge prevede la possibilità di un ripristino del servizio di leva nei casi previsti dalla L. 14 novembre 2000, n.331, art. 2, lett. f). ON risulta essere stato chiamato in data 3 novembre 1998 e avere rilasciato in pari data, in presenza dell'ufficiale responsabile del 225^ Reggimento Arezzo, formale dichiarazione di rifiuto del servizio militare per motivi morali e di coscienza. Non risulta, peraltro, avere fatto domanda di ammissione al servizio civile, condizione prevista dalla L. 8 luglio 1998, n.230, art. 14, comma ultimo, per l'estinzione del reato.

2. Avverso la citata sentenza ha proposto ricorso per cassazione, tramite il difensore di fiducia, ON, il quale lamenta: a) inosservanza di norme processuali, non essendo stata validamente eseguita nei confronti dell'imputato la notifica della citazione per il giudizio d'appello, in quanto la notifica presso il difensore ex art. 161, comma 4, c.p.p. avrebbe dovuto essere preceduta da un secondo accesso presso il domicilio indicato da ON e, in caso negativo, dal deposito dell'atto presso la casa comunale con contestuale avviso con lettera raccomandata;
b) erronea applicazione della legge penale, in quanto l'abolizione del servizio di leva non è messa in dubbio dalla circostanza che la L. n. 331 del 2000, art. 2, comma 1, lett. f) e comma 2, prevedano la possibilità del ripristino del servizio militare obbligatorio in caso di guerra o di grave crisi internazionale, essendo in ogni caso il ripristino subordinato, D.Lgs. 8 maggio 2001, n. 215, ex art. 7, n. 3, ad un apposito decreto del
Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, con conseguente modifica sostanziale dell'istituto e della struttura del reato. Poiché la nuova disposizione costituisce legge penale più favorevole, essa avrebbe dovuto trovare applicazione nei confronti del ricorrente che, essendo nato prima del 1985, sarebbe stato teoricamente tenuto alla prestazione del servizio;
c) mancanza di motivazione in ordine all'esclusione dell'attenuante di cui all'art. 62 c.p., n.

1. OSSERVA IN DIRITTO

1. Il primo motivo di ricorso non è fondato.
Occorre preliminarmente osservare che, quando è dedotto, mediante ricorso per cassazione, un error in procedendo ai sensi dell'art.606 c.p.p., comma 1, lett. c), la Corte di cassazione è giudice anche del fatto e per risolvere la relativa questione può - e talora deve necessariamente - accedere all'esame dei relativi atti processuali, esame che è, invece, precluso soltanto se risulti denunziata la mancanza o la manifesta illogicità della motivazione ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), (Sez. Un. 31 ottobre 2001, ric. Policastro). Nel caso di specie, dall'esame degli atti risultano le seguenti circostanze: a) la nullità della notifica dell'estratto contumaciale della sentenza di primo grado e del decreto di citazione per il giudizio di secondo grado è stata eccepita dalla difesa nella fase degli atti preliminari al giudizio d'appello; b) la notifica della sentenza contumaciale di primo grado è stata notificata a ON il 26 aprile 2004 presso la nonna convivente in Asti, frazione quarto inferiore (f. 42 retro e f. 223); c) ON ha poi dichiarato domicilio in Torino, via Drovetti n. 17 (f. 44); d) in data 8 novembre 2004 la notifica del decreto di citazione per il giudizio d'appello ha avuto esito negativo, come risulta dalla relata di notifica, così come sono rimaste infruttuose le ulteriori ricerche (f. 5 e ss.); e) il 3 dicembre 2004 la notifica del decreto di citazione per il giudizio di secondo grado è stata effettuata, ai sensi dell'art. 161 c.p.p., al difensore di fiducia del ricorrente.
Sulla base degli elementi sinora illustrati la doglianza difensiva è priva di pregio, in quanto l'estratto contumaciale della sentenza di primo grado è stato regolarmente notificato a mani di un familiare convivente ai sensi dell'art. 157 c.p.p., mentre il decreto di citazione per il giudizio di secondo grado è stato ritualmente notificato, ai sensi dell'art. 161 c.p.p., al difensore di fiducia di ON, non essendo stato quest'ultimo reperito presso il domicilio indicato nell'atto da qualificare dichiarazione e non elezione di domicilio (f. 44) per omessa indicazione del soggetto domiciliatario.
In proposito si osserva che la dichiarazione e l'elezione di domicilio sono istituti tra loro distinti, differenziandosi per natura e funzione, in quanto la dichiarazione, corrispondente ad una situazione reale, ha un carattere soltanto dichiarativo, poiché implica l'effettiva esistenza di un rapporto tra l'interessato e il luogo dichiarato.
L'elezione di domicilio, invece, rappresentando l'esplicazione di un potere di autonomia dell'imputato di stabilire il luogo e la persona (o l'ufficio) presso cui intende siano eseguite le notificazioni, ha carattere negoziale, costitutivo recettivo. Infatti, l'elezione si distingue dalla dichiarazione di domicilio perché, mentre in questa è indicato solo il luogo in cui gli atti devono essere notificati all'imputato, nel domicilio eletto viene indicata anche la persona presso la quale la notificazione deve essere eseguita (Sez. I, 9 luglio 2003, ric. Odeh). Ne consegue che nell'ipotesi in cui l'imputato indichi soltanto il luogo in cui devono essergli notificati gli atti processuali si è in presenza di una dichiarazione e non di un'elezione di domicilio. Essa, in fatti, necessita altresì dell'indicazione del c.d. domiciliatario, ossia della persona presso la quale la notifica deve essere eseguita.

2. Il secondo motivo di ricorso merita accoglimento. Le modifiche intervenute nella normativa in materia di leva obbligatoria hanno una diretta ricaduta sulla fattispecie delittuosa del rifiuto di prestazione del servizio militare, essendo evidente che la predetta disciplina è recepita nella norma incriminatrice, della quale contribuisce ad integrare il precetto.
La L. 14 novembre 2000, n. 331, art. 1, comma 6, stabilisce che le forze armate sono organizzate su base obbligatoria e su base professionale, secondo quanto previsto dalla presente legge. Il reclutamento su base obbligatoria è consentito, ai sensi della L. n. 331 del 2000, art. 2, comma 1, lett. f), nn. 1 e 2, solo in presenza dei seguenti concorrenti presupposti: a) deliberazione dello stato di guerra ai sensi dell'art. 78 Cost. oppure necessità di aumento della consistenza numerica delle Forze armate in presenza di una grave crisi internazionale nella quale l'Italia sia coinvolta direttamente o in ragione della sua appartenenza ad una organizzazione internazionale;
b) insufficienza del personale di servizio e impossibilità di colmare le vacanze in organico mediante il richiamo in servizio di personale militare volontario cessato dal servizio da non più di cinque anni.
In presenza di queste condizioni il servizio di leva è ripristinato con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri.
La L. n. 331 del 2000, art. 3, comma 1, ha previsto l'adozione di un decreto legislativo per disciplinare la graduale sostituzione, entro sette anni a decorrere dalla data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, dei militari in servizio obbligatorio di leva con volontari di truppa e con personale civile del Ministero della Difesa... e la L. n. 331 del 2000, art.3, comma 1, lett. h), n. 2, stabilisce che il suddetto decreto legislativo indichi espressamente le norme abrogate in materia di servizio militare obbligatorio, coordinando le restanti norme in vigore con quelle emanate in attuazione della presente legge. Per disciplinare il reclutamento nel periodo intercorrente tra l'entra in vigore della legge e il funzionamento a regime del nuovo sistema in essa previsto, nonché per regolamentare la graduale sostituzione... dei militari in servizio obbligatorio di leva con volontari di truppa e con personale civile del Ministero della difesa (L. n. 331 del 2000, art. 3, comma 1), è stato emanato il D.Lgs. 8 maggio 2001, n. 215, art. 7, comma 1, che dispone che il servizio militare di leva è sospeso a decorrere dal 1 gennaio 2007 e, fino al 31 dicembre 2006, le esigenze delle Forze armate sono soddisfatte ricorrendo ai giovani soggetti alla leva nati entro il 1985.
La L. 23 agosto 2004, n. 226, art. 1, ha, a sua volta, fissato la regola che le chiamate per lo svolgimento del servizio di leva sono sospese a decorrere dall'1 gennaio 2005 e che, fino al 31 dicembre 2004, sono chiamati a svolgere il servizio di leva... i soggetti nati entro il 1985.

3. Le modifiche intervenute nella normativa in materia di leva obbligatoria hanno una diretta ricaduta sulla fattispecie delittuosa del rifiuto di prestazione del servizio militare, essendo evidente che la predetta nuova disciplina è recepita nella norma incriminatrice, della quale contribuisce ad integrare il precetto.

4. Indubbiamente il D.Lgs. n. 215 del 2001, art. 7, così come la L. n. 331 del 2000, art. 1, comma 6, (le forze armate sono organizzate su base obbligatoria e su base professionale secondo quanto previsto dalla presente legge) devono essere considerate norme integratrici del precetto penale.
Sulla base di questa premessa, peraltro, il Collegio non ritiene di condividere l'orientamento espresso da altra decisione di questa stessa Sezione (Sez. I, 24 gennaio 2004, depositata il 2 marzo 2006, n. 7628, ric. Bova), che ha sostenuto la integrale abolizione del reato in conseguenza della totale e generalizzata eliminazione del servizio militare obbligatorio.
Invero, secondo quanto già in precedenza illustrato al precedente par. 2, la normativa continua a prevedere il servizio militare obbligatorio sia pure con riguardo a specifiche situazioni e a determinati casi eccezionali riferiti anche al tempo di pace (L. n. 331 del 2000, art. 2). Conseguentemente, pur condividendosi le enunciazioni contenute nella citata sentenza del 2 marzo 2006, ric. Bova, relative alla "radicalità della modifica" e alla "evidente soluzione di continuità tra i due sistemi", sembra dubbia la possibilità di argomentare adeguatamente che la norma sul servizio militare obbligatorio di leva sia stata totalmente abrogata. La nuova disciplina dettata dalla L. 14 novembre 2000 n. 331, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza di questa stessa Sezione, 24 gennaio 2006, ric. Bova, investe, infatti, solo le disposizioni in tema di modalità di prestazione del servizio militare e non la stessa esistenza del servizio militare obbligatorio.
Depongono in tal senso plurimi elementi interpretativi. In primo luogo l'organizzazione delle forze armate continua ad essere articolata, sia pure in presenza di determinati presupposti, anche su base obbligatoria, come si evince dal contenuto della L. 14 novembre 2000, n. 331, art. 1, comma 6. Inoltre, il reclutamento su base obbligatoria continua ad essere consentito, ai sensi della L. n. 331 del 2000, art. 2, comma 1, lett. f), nn. 1 e 2, sia pure come fonte sussidiaria in presenza di comprovata insufficienza del personale professionale di servizio e di quello volontario cessato dal servizio da non oltre cinque anni, non solo in caso di guerra, ma anche in tempo di pace in presenza di altre situazioni specificamente elencate (grave crisi internazionale nella quale l'Italia sia coinvolta direttamente o in ragione della sua appartenenza ad una organizzazione internazionale).
Sotto tutti questi profili, dunque, si può parlare di un effetto parzialmente abrogativo delle nuove disposizioni in relazione a quei fatti, commessi prima dell'entrata in vigore del citato decreto legislativo, che non siano riconducibili alle nuove fattispecie criminose.
La L. n. 230 del 1998, art. 14, non è, quindi, stato abrogato, ma è semplicemente venuta meno una norma integratrice del precetto penale che riguarda esclusivamente i giovani assoggettati all'obbligo di leva sino al 31 ottobre 2005, data di cessazione dal servizio dell'ultimo contingente chiamato alle armi il 31 dicembre 2004 (L. 23 agosto 2004, n. 226, art. 1) 5. Sulla base delle considerazioni sin qui svolte, occorre porsi il problema se sia realmente corretto - come ha ritenuto la citata sentenza 24 gennaio 2006, ric. Bova - ricondurre il fenomeno in esame nell'ambito della previsione del dell'art. 2 c.p., comma 2, oppure se non risulti più pertinente il richiamo all'art. 2 c.p., comma 4, per la ragione che il contenuto del precetto penale è
stato sì modificato, ma non è stato abrogato, onde non potrebbe parlarsi di abolito criminis.
Secondo il recente insegnamento delle Sezioni Unite di questa Corte (Sez. Un. 26 marzo 2003, ric. Giordano ed altri, rv. 224605) l'art. 2 c.p. pone nei commi che lo costituiscono una sequenza di regole tra loro collegate, tali da chiarirsi a vicenda. Affinché operi la regola fissata dall'art. 2 c.p., comma 4, deve essere esclusa l'applicabilità sia del primo che del secondo comma. Secondo un approccio di tipo strutturale e valutativo questa affermazione ha una duplice valenza.
In tema di successione di leggi penali, affinché un fatto rimanga punibile, è necessario non solo che sia tale in base alla nuova legge, ma che la nuova previsione integri un'ipotesi di reato già. in base alla legge precedente.
Diversamente, infatti, si avrebbe un'applicazione retroattiva della nuova legge penale, in contrasto, oltre che con l'art. 2 c.p., comma 1, anche con l'art. 25 Cost., comma 2.
Occorre, inoltre, che i fatti antecedentemente commessi e non ricompresi nel perimetro della nuova fattispecie non siano più punibili.
È evidente che l'art. 2 c.p., commi 1 e 2, stabiliscono un rapporto diretto tra norma e fatto, pur rimanendo poi da stabilire se gli aspetti rilevanti del fatto siano solo quelli descritti dalla fattispecie incriminatrice o anche quelli che siano frutto di qualificazioni esterne e, quindi, se rilevi o meno una successione di leggi richiamate da elementi normativi. L'art. 2 c.p., comma 4, invece, come si desume dalla stessa interpretazione letterale della disposizione, che parla di reato e non di fatto, individua innanzitutto un rapporto tra le norme e solo in un secondo tempo tra queste e il reato commesso (v., in tal senso Sez. Un., 26 marzo 2003, ric. Giordano). Affinché, dunque, possa parlarsi di una abrogazione parziale del reato previsto dalla precedente disposizione sostituita formalmente oppure abrogata con la contestuale introduzione di una nuova disposizione collegata alla prima, è necessario che la fattispecie successiva sia punibile anche alla luce della legge precedente e, quindi, rientri nell'ambito di previsione di quest'ultima. Questo accade normalmente quando tra le due norme esiste un rapporto di specialità, tanto nel caso in cui sia speciale la norma successiva quanto in quello in cui speciale sia la prima disposizione. Se è la norma successiva ad essere speciale, ci si trova in presenza di un'abolizione parziale, perché l'area della punibilità riferibile alla prima disposizione viene ad essere circoscritta, rimanendone espunti tutti quei fatti che, pur rientrando nella norma generale venuta meno, sono privi degli elementi specializzanti. Si tratta di fatti che per la legge posteriore non costituiscono reato e, quindi, restano assoggettati alla regola dell'art. 2 c.p., comma 2, anche se tra la disposizione sostituita e quella sostitutiva può ravvisarsi una parziale continuità (Sez. Un, 26 marzo 2003, ric. Giordano;
v. anche Sez. Un. 25 ottobre, ric. Di Mauro;
Sez. Un. 13 dicembre 2000, ric. Sagone;
Sez. Un. 9 maggio 2001, ric. Donatelli).
In altri termini, quando la nuova norma risulti speciale rispetto alla precedente, significa che essa si limita a ritagliare una porzione di quella vecchia, ad individuarne una sottofattispecie, di cui conserva la punibilità, impedendo che rispetto ad essa l'abrogazione abbia un effetto retroattivo abolitivo. Un'evenienza del genere deve trovare una sicura fonte normativa nella nuova legge. Le regole dell'art. 2 c.p., infatti, sono derogabili sia nel senso della perdurante attività, quando manca la continuità, sia nel senso della esclusione della continuità quando ne ricorrerebbero le condizioni. È, quindi, possibile che nella legge successiva vi siano elementi indicativi della volontà legislativa di far venire meno la punibilità dei reati commessi in precedenza, benché esistano le condizioni per l'applicabilità della regola dell'art. 2 c.p., comma 4. 6. Alla luce di tali principi il rapporto tra nuova e previgente disciplina in tema di servizio militare obbligatorio deve essere inquadrato nell'ambito dell'art. 2 c.p., commi 2 e 4, - come ritenuto dalla citata sentenza Bova - per la ragione che il contenuto del precetto penale è stato sì modificato, ma non integralmente abrogato per le ragioni già illustrate al precedente paragrafo 4 (in senso conforme v. Sez. I, 2 maggio 2006, rie. Brusaferri). L'applicazione del comma 4 e non dell'art. 2 c.p., comma 2, in presenza di successione di leggi con effetto parzialmente abrogativo in relazione a quei fatti, commessi prima dell'entrata in vigore del citato decreto legislativo, che non siano riconducigli alle nuove fattispecie criminose, comporta la pronuncia di annullamento senza rinvio della sentenza pronunziata il 17 febbraio 2005 nei confronti di NE ON, chiamato ad espletare il servizio militare obbligatorio il 3 novembre 1998, perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato.

7. L'accoglimento del secondo motivo di ricorso, avente carattere pregiudiziale ed assorbente, rende superfluo l'esame dell'ultima censura.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato.
Così deciso in Roma, il 18 maggio 2006.
Depositato in Cancelleria il 13 luglio 2006