Composta dai Sigg.ri Magistrati:
Dott. Renato ACQUARONE - Presidente -
Dott. Giovanni DE ROBERTO - Consigliere -
Dott. Arturo CORTESE - Consigliere -
Dott. Vincenzo ROTUNDO - Consigliere -
Dott. Carlo DI CASOLA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ER ES IA;

avverso l'ordinanza del Tribunale del riesame di Milano pronunciata in data 4.3.2003;
letto il ricorso ed il provvedimento impugnato;

Udita la relazione fatta dal consigliere Carlo Di Casola;

Udito il pubblico ministero in persona del sostituto procuratore generale dott. Antonio Mura, che ha concluso per il rigetto. Osserva in fatto ed in diritto

1. L'imputata è cittadina spagnola e risulta raggiunta da misura cautelare in carcere per detenzione di 73 grammi di cocaina. Ricorre per cassazione lamentando violazione e falsa applicazione di legge, carenza e manifesta illogicità della motivazione in ordine alla sussistenza delle esigenze di eccezionale rilevanza di cui all'art.275, comma 4, c.p.p..

2. In sostanza, la ricorrente lamenta che il tribunale del riesame in sede di appello avrebbe ritenuto comprovato il pericolo di fuga dell'indagata (avendo essa stessa affermato di voler ritornare al suo paese natale per ricongiungersi con la figlia minore, di età inferiore a tre anni) e per ciò stesso integrate quelle esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, che giustificano il mantenimento dello stato custodiale, pur trattandosi di una donna con prole in tenerissima età.

3. Il ricorso è fondato.

4. Argomentano i giudici di merito che "non vi è dubbio ... sia ravvisabile ... concreto ed attualissimo pericolo di fuga... che concreti quel grado di eccezionale rilevanza previsto dall'art. 275, comma IV, c.p.p.. Se è vero infatti che il pericolo di fuga non può
essere desunto esclusivamente dalla condizione di straniero dell'indagato ma deve essere ancorato a concreti elementi dai quali sia logicamente possibile dedurre ... la reale ed effettiva preparazione alla fuga, è anche vero che a tale dato si accompagna la espressa volontà della ER, riaffermata anche dall'odierna udienza, di far rientro in Spagna per ricongiungersi con la figlia, apparendo tale spostamento ... addirittura indispensabile e doveroso per la piccola".

5. La decisione si pone in contrasto con un precedente giudiziario, ancorché non del tutto in termini, secondo cui: "La misura cautelare personale della custodia in carcere può essere adottata nei confronti di una donna incinta o con un figlio minore di tre anni solo quando sussistano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza. Il giudice deve infatti bilanciare le esigenze di difesa processuale o sociale con la particolare situazione personale dell'indagata. Le esigenze cautelari devono far riferimento ad un pericolo non comune rilevabile da fatti concreti e non possono essere desunte semplicemente dalla gravità del titolo di reato, né
dall'appartenenza dell'indagata ad una comunità, quella nomade, le cui abitudini di vita sono ritenute incompatibili con l'effettiva efficacia di cautele gradate rispetto alla custodia cautelare in carcere" (Cass. n. 2115 del 12.9.1996, Jovanovic J.).

6. La motivazione dei giudici di Milano merita, tuttavia, una riflessione più approfondita, in quanto sottende un quesito, che attiene alla possibilità di attribuire al solo pericolo di fuga, considerato indipendentemente dalle altre esigenze cautelari, quel carattere cautelare di eccezionale rilevanza, idoneo ad ostacolare il favor libertatis.

7. La ratio dell'art. 274, lett. b), va ricercata nell'esigenza di assicurare costantemente la presenza dell'imputato per poterlo sottoporre all'esecuzione della sanzione, una volta che diventi irrevocabile la sentenza di condanna pronunciata nei suoi confronti. L'ambito operativo dell'art. 275, comma 4, pone, invece, in particolare risalto alcune condizioni soggettive dell'imputato, le quali rivestono una tale peculiarità da sconsigliare la restrizione in carcere, nonostante le sussistenti esigenze cautelari. Il potenziale contrasto fra le generali esigenze di difesa della collettività e le particolari, tassative condizioni soggettive dell'imputato viene risolto dal legislatore a favore delle seconde, a meno che non sussistano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza.

8. Ciò posto, occorre segnalare che le esigenze cautelari, definite ed elencate dall'art. 274, rivestono caratteristiche e perseguono finalità differenti fra loro. Mentre le cautele processuali (art. 274, lett. a) e le esigenze legate alla prevenzione speciale (art. 274, lett. c), essendo per loro natura legate alla condotta ed alle condizioni soggettive degli imputati, possono connotarsi di maggiore o minore pericolosità, fino a raggiungere anche un grado di spiccatissimo ed allarmante rilievo, la "cautela finale", che caratterizza il pericolo di fuga, non è autonomamente suscettibile di gradazione. Essa esiste o non esiste in ragione dell'apprezzabilità o della non apprezzabilità del rischio che l'imputato si sottragga alla sanzione. Ben vero che il pericolo che un imputato si sottragga alla pena può essere vissuto con maggiore o minore allarme dalla collettività, ma ciò avviene solo per la valutazione indotta dalle caratteristiche soggettive dell'imputato, per il suo vissuto delinquenziale, per i delitti di criminalità organizzata od altri gravi crimini, di cui il soggetto si sia macchiato, e quindi in definitiva per le ragioni esposte nelle lett. a) e c) dell'art. 274, non già per la maggiore o minore probabilità che ha l'imputato di sottrarsi alla pretesa punitiva dello Stato.

9. Sulla scorta di tali considerazioni, la motivazione del Tribunale di Milano appare a questa corte affetta da manifesta illogicità. 10. In primo luogo, i giudici di merito mostrano erroneamente, per quanto si è fin qui precisato, di ritenere che il concreto pericolo di fuga possa esser graduato, fino ad attingere quel grado di eccezionale rilevanza di cui all'art. 275, comma 4, in base al grado di rischio che l'imputato si sottragga alla pena. E poiché nel caso in esame l'imputata, cittadina straniera, ha riaffermato la volontà di far rientro in Spagna per ricongiungersi con la figlia, ella avrebbe addirittura fornito la certezza del suo allontanamento dall'Italia, da cui non potrebbero che derivare esigenze cautelari di eccezionale rilievo.
11. In secondo luogo, i giudici di merito, per attingere quel grado di pericolosità, che essi giudicano eccezionalmente rilevante, utilizzano impropriamente la richiesta di libertà formulata dalla stessa imputata allo scopo di pervenire al soddisfacimento di un interesse primario (il ricongiungimento con la figlia minore di anni tre), tutelato e garantito dalla normativa in vigore. 12. In terzo luogo, non può esser condivisa l'opinione espressa dai giudici del merito, con riferimento alla irrilevanza della esistenza di convenzioni internazionali con il paese straniero, in cui il soggetto presumibilmente andrebbe a rifugiarsi in caso di fuga. Posto che il pericolo di fuga attiene alla necessità di assicurare l'effettiva irrogazione della sanzione penale, l'esistenza di convenzioni internazionali idonee al raggiungimento di tale scopo non può che contribuire a ridurre ulteriormente la portata del rischio che il colpevole si sottragga alla pena.
13. Vanno, pertanto, annullate senza rinvio l'ordinanza impugnata e l'ordinanza del gip di Milano emessa in data 5.2.2003. Conseguono alla pronuncia di annullamento la revoca dell'ordinanza di misura cautelare del gip di Milano, in data 9.1.2003, e l'immediata liberazione dell'imputata, se non detenuta per altra causa.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata, nonché l'ordinanza 5.2.2003 del gip del Tribunale di Milano, e per l'effetto revoca la misura cautelare applicata con ordinanza del gip di Milano in data 9.1.2003 e dispone l'immediata liberazione di ER ES IA, se non detenuta per altra causa.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 626 c.p.p.. Così deciso in Roma, il 10 ottobre 2003.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 21 OTTOBRE 2003.