Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CORTESE Arturo - Presidente - del 27/05/2014
Dott. ZAMPETTI Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI TOMASSI M. - rel. Consigliere - N. 1663
Dott. SANDRINI Enrico Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASA Filippo - Consigliere - N. 34712/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DE ZI EA, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza emessa in data 12/3/2013 dal Tribunale di sorveglianza di Bologna;

Visti gli atti, il provvedimento denunziato, il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. M. Stefania Di Tomassi;

lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dr. Lettieri Nicola, che ha concluso chiedendo la declaratoria d'inammissibilità del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con il provvedimento in epigrafe il Tribunale di sorveglianza di Bologna respingeva la richiesta volta alla concessione delle misure alternative dell'affidamento in prova e, in via subordinata, della detenzione domiciliare, avanzata da De RZ EA con riferimento alla pena di un anno, sei mesi e nove giorni di reclusione ancora da scontare a seguito del passaggio in giudicato della sentenza in data 17.10.2007 del Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Bologna, che lo aveva condannato per un delitto di riciclaggio commesso nel 2007.
Il provvedimento assunto in data 12.3.2013, a scioglimento della riserva presa nella udienza dello stesso giorno, veniva depositato in data 18.3.2013.

2. Propone ricorso il De RZ a mezzo del difensore di fiducia avvocato Luciano Bertoluzza, con atto depositato il 26.7.2013, e chiede l'annullamento del provvedimento impugnato denunziando la nullità dell'intero procedimento di sorveglianza e la mai avvenuta notifica ad esso difensore sia degli avvisi di udienza sia del deposito del provvedimento conclusivo.
Premette, in fatto, che a seguito della irrevocabilità della sentenza di condanna, in data 20.3.2009 il Pubblico ministero aveva emesso ordine di esecuzione, contestualmente sospeso a mente dell'art. 656 c.p.p., comma 5. A seguito della notifica di tale provvedimento, in data 11.5.2009 il medesimo difensore di fiducia che aveva assistito il condannato nel giudizio di merito aveva avanzato in nome del suo assistito richiesta di misure alternative (affidamento in prova e detenzione domiciliare). Il procedimento di sorveglianza innescato da dette richieste si era sviluppato in tre udienze. Per la prima, fissata al giorno 19.6.2012, l'avviso risultava dato a difensore di ufficio contestualmente nominato, avv. Alessandro Bertuccini. La seconda, del 22.11.2012 era stata rinviata per adesione dell'avv. Bertuccini all'astensione dalle udienze indetta dall'associazione professionale. Per la terza udienza, fissata il 12.3.2013 era stato dato nuovo avviso alle parti, ma l'avvocato d'ufficio era stato sostituito - senza alcuna ragione collegata alla rinunzia o all'abbandono del precedente - con l'avv. Marco Salomon. Il provvedimento conclusivo, preso all'esito di detta udienza, era stato quindi notificato esclusivamente all'avv. Salomon. In siffatta situazione, perciò, non soltanto s'era inopinatamente privato il condannato dell'assistenza del difensore di fiducia legittimato a proporre la richiesta di misure alternative, che aveva di fatto sottoscritto la richiesta esaminata e a cui, ai sensi dell'art. 656 c.p.p., andavano indirizzate le notifiche, ma si era anche arbitrariamente sostituito il difensore d'ufficio, con ciò minandosi anche la continuità dell'assistenza da questo in concreto prestabile.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Osserva il Collegio che il ricorso appare fondato.

2. Preliminarmente, occorre evidenziare che le deduzioni difensive in ordine alle nomine dei difensori del ricorrente, allo svolgimento del procedimento, nonché alle notifiche effettuate a difensore di ufficio anziché al difensore che aveva proposta la richiesta di misure alternative, trovano puntuale riscontro nei documenti allegati al ricorso originale e negli atti della procedura.

3. Deve quindi darsi atto che il Procuratore generale ha sostenuto l'inammissibilità del ricorso, affermando che esso è tardivo, essendo stato proposto il 26.7.2013 dopo che già il 15.5.2013 era stata disposta la carcerazione del ricorrente a seguito della definitività della ordinanza di rigetto della richiesta di misure alternative;
che l'istante non poteva essere rimesso in termini ex art. 670 c.p.p., giacché lo strumento dell'incidente di esecuzione sarebbe precluso per i provvedimenti suscettibili di impugnazione (oltre che di modifica o di revoca); che il difensore avrebbe dovuto giocoforza fare ricorso all'istituto della rimessione nel termine, ma anche con riguardo a detto rimedio sarebbe da ritenere in ritardo, attesa la conoscenza del provvedimento avvenuta con la carcerazione del ricorrente.
Si tratta tuttavia di osservazione che debbono essere disattese.

3.1. Va chiarito, anzitutto, che è principio consolidato che ogni giudice dell'impugnazione è giudice della tempestività della stessa. Per conseguenza, laddove un qualsivoglia mezzo di impugnazione è proposto assumendo che la notifica del provvedimento impugnato, da cui decorre il termine per impugnare, è mancata o è radicalmente invalida, il giudice dell'impugnazione è chiamato preliminarmente a valutare se, alla luce di siffatta deduzione, i termini di cui all'art. 585 c.p.p. devono considerarsi non ancora spirati.
Ove si riconosca che la parte è ancora in termini, l'impugnazione è ammissibile e va decisa nel merito. Ed è questo che intende dire la giurisprudenza allorché afferma che l'incidente di esecuzione non è proponibile allorché è (ancora) esperibile (non in teoria, ma in concreto) un mezzo di impugnazione. La situazione muta, in parte, soltanto quando il provvedimento che, seppure erroneamente, ha ricevuto, per così dire, il crisma ufficiale dell'irrevocabilità con attestazione del passaggio in giudicato (come avviene per le sentenze), viene messo in esecuzione. In tal caso l'incidente di esecuzione serve difatti a sospendere l'esecuzione in atto rimuovendo formalmente l'erronea attestazione dell'irrevocabilità. Ma non è questo il caso in esame, perché l'esecuzione avviata con l'ordine di carcerazione attiene alla sentenza di condanna, non direttamente al provvedimento di rigetto della richiesta di misura esecutiva, che non importa alcun autonomo comando agli organi esecutivi e che solo mediatamente ha inciso sulla esecuzione della pena, rimuovendo la condizione per la quale era rimasta sospesa.

3.2. Non pertinente è poi il richiamo all'art. 175 c.p.p., perché il rimedio della rimessione in termine postula che il termine per impugnare sia decorso, e dunque non è neppure evocabile quando si discuta, appunto, del suo mancato decorso per omissione o invalidità della notifica.

4. Nel merito, richiamato quanto osservato in ordine allo svolgimento della procedura, alle nomine di difensori di ufficio e alle notifiche a questi effettuate, occorre riconoscere che la procedura, e per conseguenza il provvedimento conclusivo, sono affetti da nullità per via del mancato avviso al difensore di fiducia che aveva avanzato la richiesta di misura alternativa e dell'assenza di questo per l'intera durata del procedimento, e che lo stesso vizio afferisce alla notificazione di detto provvedimento, comunicato esclusivamente al difensore di ufficio irritualmente nominato.
Per conseguenza, il ricorso è da considerare ammissibile e tempestivo, irrilevante essendo l'eventuale conoscenza avutane di fatto dall'interessato per effetto dell'esecuzione dell'ordine di carcerazione, giacché il regime delle notifiche degli atti giudiziari richiede conoscenze formali e il sistema dei termini per impugnare postula, nel caso di data diversa della notifica al difensore e alla parte, la decorrenza dal termine scaduto ultimo;
e nel merito è fondato.
4.1. È vero che è in linea di massima principio consolidato quello secondo cui, in materia di benefici penitenziari ogni procedura è autonoma e a sè stante, e abbisogna perciò di apposita nomina fiduciaria, in difetto della quale il giudice di sorveglianza che procede è abilitato a procedere a nomina di difensore di ufficio. Tuttavia proprio nella situazione in esame, di istanza rivolta al Tribunale di sorveglianza ai sensi dell'art. 656 c.p.p. a seguito di ordine di esecuzione sospeso, il combinato disposto dei commi 1, 5 e 6 di detto articolo fissa la regola che il provvedimento è notificato, oltre che al condannato, al difensore nominato per la fase dell'esecuzione o, in difetto, al difensore che ha assistito il condannato nella fase del giudizio e che a proporre l'istanza è abilitato, assieme all'interessato, il difensore cui è stato notificato l'ordine di esecuzione ovvero quello allo scopo nominato a seguito di detta notifica.
È indubbio, per ciò, che, in assenza di apposita nomina di altro difensore ad opera dell'interessato, legittimato a proporre l'istanza è il difensore del giudizio di merito cui l'ordine di esecuzione sospeso è stato notificato: a maggior ragione (nella sostanza) se come nel caso in esame si tratta di difensore fiduciario. Ed in effetti nel caso in esame l'istanza proposta da detto difensore è stata ritenuta ammissibile e decisa nel merito.
Del tutto ingiustificata, nel contesto dato, è la tesi che sostiene la necessità o la legittimità della nomina di un difensore di ufficio per il procedimento di sorveglianza e i relativi avvisi, laddove il condannato non abbia espressamente "rinominato" il medesimo difensore per assisterlo in detta fase.
Nessuna ragione logica o giuridica e nessun "principio" sulla "autonomia" delle singole procedure d'esecuzione o di sorveglianza, può infatti giustificare la sostituzione del difensore che è legittimato a dare impulso ad una determinata procedura con altro nominato d'ufficio per l'assistenza dell'interessato nel corso della medesima procedura: a evidente e diretto scapito della continuità ed effettività della difesa tecnica.
D'altronde, come rileva Sez. 1, n. 12025 del 12.2.2013 (non massimata), la necessità che sia lo stesso difensore che è abilitato a proporre l'istanza quello cui va notificata la fissazione dell'udienza camerale trova conferma nella ratio della norma che, prevedendo espressamente la notifica dell'ordine di esecuzione al difensore del merito e in assenza di diversa nomina dell'interessato la legittimazione di quello ad avanzare la richiesta di misura alternativa, intende assicurare "che non si verifichi nessun ritardo o iato nell'assistenza del condannato".

4. In conclusione, l'ordinanza impugnata deve essere annullata, con rinvio al Tribunale di Sorveglianza di Bologna perché proceda a nuovo esame.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza di Bologna.
Così deciso in Roma, il 27 maggio 2014.
Depositato in Cancelleria il 28 maggio 2014