Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PELLEGRINO SENOFONTE - Presidente -
Dott. GIAMMARCO CAPPUCCIO - Consigliere -
Dott. UGO VITRONE - Consigliere -
Dott. MARIO ADAMO - rel. Consigliere -
Dott. MASSIMO BONOMO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
CA IR, elettivamente domiciliato in ROMA VIA F. CARRARA 24, presso l'avvocato VINCENZO SINISI, che lo rappresenta e difende, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
OB OR ON, PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE DI APPELLO DI MILANO;

- intimati -

avverso il decreto della Corte d'Appello di MILANO, Sezione delle Persone, dei Minori e della Famiglia, depositato il 29/07/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza dell'01/02/2001 dal Consigliere Dott. Mario ADAMO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Sinisi, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Stefano SCHIRÒ che ha concluso in via principale: per l'inammissibilità; in subordine: per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con ricorso in data 9.1.1999 RK CA, padre della minore HE CA, nata dalla convivenza more uxorio del CA con LL HO chiedeva al Tribunale per i minorenni di Milano il rilascio di un attestato che dichiarasse l'illiceità del mancato ritorno in Italia della bambina, trattenuta a Londra dalla madre, al termine delle vacanze estive dell'agosto del 1998.
Tale attestato era stato richiesto dall'Alta Corte di Giustizia di Londra, ai sensi dell'art. 15 della convenzione dell'Aja del 25.10.1980, ratificata dallo Stato italiano con la L. n. 64/94, prima di decidere in ordine alla richiesta di restituzione della minore avanzata dal CA.
Il Tribunale per i minorenni di Milano, con decreto in data 24.3.1999 dichiarava la liceità della condotta della HO. Proponeva reclamo il CA alla Corte di appello di Milano che con decreto in data 29.7.1999 confermava il provvedimento del Tribunale.
Per la cassazione del decreto della Corte di appello propone ricorso fondato su tre motivi RK CA.
Non svolge attività difensiva LL EL HO. Motivi della decisione
Con il primo motivo il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell'art. 15 della convenzione dell'Aja del 25.10.1980 ratificata con la L. n. 64/94. Rileva che il Tribunale per i minorenni prima e la Corte di appello poi hanno deciso nel merito la vertenza sottoposta al loro giudizio, decidendo come se le parti avessero inteso sottoporre alla loro valutazione l'eventuale affidamento della minore, ai sensi dell'art. 317 bis c.c.. Il giudice di merito al contrario avrebbe dovuto valutare esclusivamente una situazione di fatto e applicare, in relazione a tale situazione, l'art. 317 bis c.c. stabilendo se la minore fosse trattenuta illecitamente fuori dall'Italia dalla madre, ed emettendo, in caso positivo, l'attestato richiesto dall'Alta Corte di giustizia inglese.
Con il secondo motivo censura l'impugnata sentenza per violazione e falsa applicazione dell'art. 317 bis c.c.. Assume che in base all'art. 317 bis c.c. la potestà genitoriale compete al genitore che convive con il minore o quanto meno ad entrambi i genitori, talché la madre non avrebbe potuto trattenere all'estero la figlia, senza il consenso del padre o, mancando il consenso, senza un provvedimento del giudice, nel caso in esame inesistente.
Con il terzo motivo deduce che tenuto conto dello schema normativo previsto dall'art. 317 bis la Corte territoriale avrebbe dovuto rilasciare l'attestato in base al seguente ragionamento:
- la minore HE era convivente con il padre;
la madre non aveva alcun diritto autonomo di trasferire la bambina a Londra, senza il consenso del padre dunque il mancato rientro in Italia della minore è stato attuato in violazione dell'art. 3 della convenzione dell'Aja del 25.10.1980.
La Corte territoriale al contrario non attenendosi all'indicata logica giuridica ha formulato un giudizio morale, sul quale ha poi innestato una forzata motivazione giuridica.
Preliminarmente va esaminata l'ammissibilità del presente ricorso ex art. 111 della Costituzione. Al riguardo si osserva che l'art. 15 della convenzione dell'Aja del 25.10.1980, resa esecutiva in Italia con la L. n. 64/94, facoltizza l'autorità competente dello stato al quale sia richiesta la restituzione di un minore, che si assume illegittimamente trattenuto fuori dello stato di provenienza, di richiedere alla competente autorità di quest'ultimo stato di accertare il punto di vista del minore e di svolgere opportune indagini, non meglio qualificate, ma da intendersi finalizzate ad accertare non solo la situazione giuridica del minore ma tutte le circostanze necessarie per emettere una meditata decisione.
Dal contenuto della norma in questione si desume che il compito della competente autorità dello stato richiesto è di natura meramente amministrativa istruttoria, in quanto finalizzata ad acquisire elementi e circostanze, che saranno poi rimesse alla competente autorità dello stato richiedente, alla quale sola compete la potestà di valutare gli indicati elementi e di decidere in ordine alla restituzione o meno del minore.
Consegue che non avendo il decreto pronunziato dalla competente autorità dello stato richiesto alcun contenuto decisorio, per la sua natura amministrativa istruttoria, il ricorso proposto avverso il decreto stesso deve ritenersi inammissibile.
Nella specie poi il ricorso in esame è altresì inammissibile anche se si volesse ritenere, come prospettato dal ricorrente, che il Tribunale per i minorenni prima e la Corte di appello poi, esulando dalla loro competenza, abbiano creato, a posteriori, un provvedimento di affidamento della minore alla madre.
È noto infatti che i decreti di affidamento di minori non hanno contenuto decisorio, in quanto sono finalizzati non già a derimere contrasti in ordine a diritti soggettivi ma a perseguire l'interesse del minore, e non hanno il carattere della decisorietà, in quanto sono sempre modificabili, in relazione ai mutati interessi del minore stesso. (Cass. civ. sez. I 11.6.1997 n. 5226). Il ricorso pertanto va dichiarato inammissibile.
Ricorrono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso, spese compensate. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della prima sezione civile, il 1 febbraio 2001. Depositato in Cancelleria il 15 marzo 2001