Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FATTORI Paolo - Presidente - del 20/01/2006
Dott. CAMPANATO Graziana - Consigliere - SENTENZA
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Consigliere - N. 110
Dott. LICARI Carlo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FOTI Giacomo - Consigliere - N. 029290/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO CORTE D'APPELLO di FIRENZE;

nei confronti di:
1) NI AR, N. IL 05/03/1980;
avverso SENTENZA del 17/03/2004 GIP TRIBUNALE di FIRENZE;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. BRUSCO CARLO GIUSEPPE;

lette le conclusioni del P.G. Dr. FAVALLI Mario che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata. Letta la memoria 29 marzo 2004 dell'avv. VINELLO ACCORRETTI Valevo, difensore dell'imputato, che ha concluso per il rigetto del ricorso. La Corte:
OSSERVA
Il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte d'Appello di Firenze ha proposto ricorso avverso la sentenza 17 marzo 2004 del Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Firenze che, richiesto dal pubblico ministero dell'emissione di decreto penale di condanna nei confronti di NI AR per il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 (detenzione di sette piante di canapa indiana e una vaschetta contenente marijuana in foglie) ha prosciolto il medesimo perché il fatto non costituisce reato non avendo ritenuto provato che la sostanza sequestrata fosse destinata allo spaccio.
A fondamento del ricorso si deduce il vizio di motivazione sulla destinazione allo spaccio e si censura il provvedimento impugnato per violazione di legge atteso che per la coltivazione non vale la causa di esclusione della punibilità consistente nella destinazione della sostanza ad uso personale.
Il ricorso è fondato e deve conseguentemente essere accolto. Deve preliminarmente osservarsi che il referendum abrogativo, e il D.P.R. 5 giugno 1993, n. 171, che ha dato attuazione all'esito della consultazione, non hanno riguardato l'ipotesi della coltivazione come riconosciuto dalla giurisprudenza di questa Corte (v. sez. 4^, 29 settembre 1994, Nola, per esteso in Foro it., 1995, 11, 148) e dalla Corte Costituzionale (sentenza 24 luglio 1995 n. 360, in Foro it., 1995, 1, 3083). Il giudice delle leggi, con la sentenza indicata, ha altresì dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale dell'assetto normativo residuato all'esito del referendum con riferimento alla perdurante illiceità penale della coltivazione anche se non finalizzata allo spaccio. Ha anche chiarito, la Corte costituzionale nella sentenza indicata, come questa diversità di trattamento, rispetto alle altre condotte previste D.P.R. n. 309, art. 73, non avesse carattere di irragionevolezza difettando, nella coltivazione, quel nesso di immediatezza con l'uso personale che giustifica un minor rigore da parte del legislatore nei casi di contiguità tra condotta e consumo. Ha poi rilevato la Corte la maggior pericolosità di questa condotta in relazione all'impossibilità di determinare a priori il prodotto stupefacente ricavabile e la sua potenzialità diffusiva. In conclusione: la coltivazione continua ad essere preveduta come reato indipendentemente dalla destinazione ad uso di terzi del prodotto di tale attività.
Ciò premesso sull'offensività astratta della condotta in questione la Corte costituzionale ha però aperto uno spiraglio alla possibilità di prendere in considerazione la destinazione della sostanza affermando che, ove essa "sia assolutamente inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico tutelato", ben può il giudice di merito escludere l'offensività in concreto e ritenere la condotta non punibile.
È bene precisare che, in questi casi, il discrimine con l'illiceità penale non è costituito dalla destinazione ad uso di terzi ma, sempre che venga esclusa questa destinazione, dall'inesistenza della ripetuta offensività in concreto: la Corte costituzionale, nella sentenza ricordata, fa l'esempio della coltivazione di una sola pianta da cui possa estrarsi un esiguo quantitativo di sostanza insufficiente a provocare un apprezzabile stato stupefacente. Com'è noto il principio di offensività (o di necessaria lesività) non è espressamente disciplinato dalla legge ma, secondo la prevalente dottrina, costituisce uno dei principi immanenti del nostro sistema penale che richiede in ogni caso, perché possa ritenersi concretizzato l'illecito penalmente rilevante, che sia leso, o posto in pericolo, il bene giuridico protetto a meno che la norma non preveda espressamente una fattispecie tipica di natura formale che consenta di affermare che la legge ha voluto riaffermare una idoneità lesiva normativamente presunta.
La giurisprudenza di legittimità è ancora oscillante sull'accettazione di questi principi ma, a fronte di orientamenti negativi, si trovano decisioni che li condividono (v. per es. Cass., sez. 3^, 10 dicembre 1998 n. 845, Marcoz, in tema di irregolarità nelle scritturazioni contabili;
sez. 4^, 28 febbraio 1997 n. 601, Iannelli, e sez. 6^, 15 ottobre 1996 n. 10689, Basseoni, in tema di sostanze stupefacenti).
Alla luce di queste considerazioni deve ritenersi erronea l'affermazione, contenuta nella sentenza impugnata, secondo cui il difetto di prova in merito alla destinazione a terzi della sostanza ricavabile dalle piante coltivate dal ricorrente e sequestrate dalla polizia giudiziaria escludeva la punibilità dell'imputato. Il provvedimento impugnato deve quindi essere annullato con rinvio al giudice che l'ha pronunziato che si atterrà ai principi indicati accertando altresì se anche le foglie sequestrate provengano dalla coltivazione.

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione, Sezione 4^ Penale, annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Firenze, altro magistrato.
Così deciso in Roma, il 20 gennaio 2006.
Depositato in Cancelleria il 8 marzo 2006