Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. D'URSO Giovanni - Presidente - del 27/11/2003

1. Dott. COSTANZO Enzo - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. DE GRAZIA Benito Romano - Consigliere - N. 1589

3. Dott. VISCONTI Sergio - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. IACOPINO Silvana - Consigliere - N. 09011/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
SI UR N. IL 12/08/1964;
avverso SENTENZA del 30/10/2002 CORTE APPELLO di GENOVA;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. VISCONTI SERGIO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. IANNELLI MARIO che ha concluso per il rigetto del ricorso;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza in data 30.10.2002 la Corte di Appello di Genova ha confermato la sentenza in data 18.12.2001 del Tribunale di Massa, sezione distaccata di Carrara, con la quale, a seguito di rito abbreviato, NI IZ era stato condannato alla pena di mesi quattro di reclusione e lire 4.000.000 di multa, oltre statuizioni accessorie, in ordine al reato di cui all'art. 73, 4^ e 5^ comma, D.P.R. 309/90 per avere coltivato nell'orto antistante la sua abitazione cinque piantine di canapa indiana.
Il NI, tramite il suo difensore, ha proposto ricorso per Cassazione avverso la suindicata sentenza, chiedendone l'annullamento per erronea applicazione degli artt. 73 e 75 D.P.R. 309/90. Il ricorrente ha sostenuto che la quantità di sostanza drogante nelle cinque piantine era risultata, se non inesistente, assolutamente minima, per cui ne era chiaro l'uso personale. Ciononostante la Corte di merito ha ritenuto non applicabile la disciplina di cui all'art. 75 citato.
Il NI, pur profilando (anche senza formale proposizione, mostrando di essere a conoscenza che la Corte Costituzionale si è già pronunciata sul punto) che una simile interpretazione avrebbe potuto creare profili di incostituzionalità per differente trattamento tra chi detiene e chi coltiva sostanze stupefacente, ha assunto che, nella specie, nessun oggetto idoneo al confezionamento era stato ritrovato nella sua abitazione e che si trattava di coltivazione domestica e rudimentale, e non di piantagione. La ratio legis - sempre secondo il ricorrente - non può che essere individuata nel punire chi coltiva sostanze stupefacenti per una diffusione sul territorio, come si evince anche dalla sentenza n. 360 del 24.7.1995 della Corte Costituzionale. Il ricorrente ha sostanzialmente assunto che la coltivazione di sostanze stupefacenti viene solitamente ritenuta un'attività di dedizione al successivo spaccio delle droghe coltivate, ma la normativa in questione non si è espansa fino a comprendere i casi in cui risulta chiaramente per l'assenza di prove del successivo commercio e per la modesta quantità della coltivazione che tale successiva attività di spaccio non avverrà.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Nella specie, per la ricostruzione della condotta criminosa occorre fare riferimento all'art. 26 D.P.R. n. 309/90, che fissa il divieto di coltivazione nel territorio dello Stato di piante di coca di qualsiasi specie, di piante di canapa indiana, di funghi allucinogeni e della specie di papavero (papaver somniferum) da cui si ricava oppio grezzo (comma 1^, prima parte), nonché la possibilità di introdurre nell'elenco da parte del Ministero della Sanità (ora Salute) di altre piante da cui possano ricavarsi sostanze stupefacenti o psicotrope la cui coltivazione deve essere vietata (comma 2^, seconda parte).
L'art. 73 del decreto citato, al 3^ comma, prevede poi espressamente tra le attività illecite, punibili penalmente, la coltivazione delle suddette piante, tra cui quindi la canapa indiana, precisandosi peraltro che già l'art. 26 della legge n. 685/75 disponeva la illiceità della coltivazione della canapa indiana, e che problemi interpretativi erano sorti - prima della più chiara ed ampia dizione degli artt. 26 e 73, 3^ comma, citato - solo per la punibilità degli altri tipi di coltivazione.
La giurisprudenza costante - pur con alcune perplessità della dottrina - ha costantemente ritenuto che la coltivazione non autorizzata di piante, dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti o psicotrope, costituisce un reato di pericolo presunto o astratto, essendo punito ex se il fatto della coltivazione, senza che per l'integrazione del reato sia necessario individuare l'effettivo grado di tossicità della pianta e senza che occorra fare riferimento alcuno alla sostanza stupefacente che da essa si può trarre e che può dipendere da circostanze contingenti, connesse alla sua crescita, al suo sviluppo ed alla sua maturazione: la figura criminosa è costruita, infatti, come reato di pericolo, la cui sussistenza va, quindi, affermata ogni qualvolta venga coltivata anche una sola piantina vitale ed idonea a produrre sostanza stupefacente, appartenente ad una delle specie vietate, indipendentemente dalla percentuale di sostanza pura o di principio attivo presente nelle infiorescenze e nelle foglie (Cass. 11.3.1998, Pesce ed altro;
Cass. 7.11.1996, Garcea;
Cass. 18.6.1993, Gagliardi). Inoltre, come esattamente affermato nella inedita sentenza Garcea, alla valutazione che, trattandosi di reato di pericolo, la coltivazione di canapa indiana va sanzionata indipendentemente dall'ampiezza del numero di piante contenenti sostanze tossiche (contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente), va aggiunta l'altra considerazione che il reato di pericolo tiene conto di fattori inerenti alla realizzazione dell'attività criminosa che prescindono anche dalle aspettative del suo autore. In particolare nella coltivazione di piante di canapa indiana l'idoneità a produrre sostanze droganti dipende anche da fattori causali di tempo e di luogo della piantagione.
Come poi ineccepibilmente ritenuto, in fattispecie analoga, relativamente alla coltivazione di n. 4 piantine di canapa indiana, "la parziale abrogazione degli artt. 72 e 75 comma 1, del D.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309 operata dal D.P.R. 5 giugno 1993 n. 171, che ha dato attuazione al risultato positivo della consultazione referendaria, ha reso penalmente lecita la detenzione, l'importazione e l'acquisto di sostanze stupefacenti, che sono le sole condotte tassativamente previste dall'art. 75 citato, con conseguente impossibilità di estendere tale liceità anche alla coltivazione delle droghe, assolutamente vietata nel territorio dello Stato senza che possa assumere valore scriminante l'uso personale della sostanza prodotta;
il differente trattamento di tali ipotesi deriva dalla maggior pericolosità ed offensività insita nell'essere la coltivazione, la produzione e la fabbricazione attività rivolte alla creazione di nuove disponibilità, con conseguente pericolo di circolazione e diffusione delle droghe nel territorio nazionale e rischio per la pubblica salute ed incolumità" (Cass. 30.5.2000 n. 4928; conformi Cass. n. 913/1995; Cass. 3353/1994). Ne consegue che, nella specie, le analisi interpretative dei giudici di merito, sia di primo che di secondo grado, sono condivisibili, rispettano il dettato normativo e sono conformi all'indirizzo giurisprudenziale di legittimità.
Il ricorrente ha, poi, richiamato, fin dall'atto di appello, la sentenza della Corte Costituzionale n. 360 del 24.7.1995, rilevando che il giudice delle leggi, pur affermando la costituzionalità dell'art. 75 decreto citato, ha pur sempre affermato che deve trattarsi di "condotta idonea" a costituire il reato di pericolo, e che ciò non si verificherebbe nella specie, trattandosi di "coltivazione domestica e rudimentale".
La questione è importante e merita un approfondimento. La Corte Costituzionale, con la suindicata sentenza, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 73 D.P.R. n. 309/90, sollevata in riferimento agli artt. 13, 25 e 27 Cost., nella parte in cui prevede l'illiceità penale della condotta di coltivazione di piante indicate nell'art. 26 D.P.R. n. 309/90, da cui si estraggono sostanze stupefacenti o psicotrope univocamente destinate all'uso personale, indipendentemente dalla percentuale di principio attivo contenuta nel prodotto della coltivazione stessa, per sospetta violazione del principio della necessaria offensività della fattispecie penale nell'ipotesi in cui la coltivazione dia luogo a quantità (o qualità) di infiorescenze dalle quali non sia ricavabile il principio attivo in misura sufficiente a produrre l'effetto (stupefacente) potenzialmente lesivo nel caso di successiva assunzione.
La Corte, nel rigettare la questione, ha argomentato la propria decisione sulla natura di reato di pericolo presunto tipica della coltivazione di piante destinate alla produzione di sostanze stupefacenti, fondata sul rilievo dell'idoneità della condotta incriminata ad attentare al bene della salute dei singoli per il solo fatto di arricchire la provvista di droga e, quindi, di creare potenzialmente più occasioni di spaccio.
Sul punto, la Corte ha ribadito la legittimità della costruzione del delitto di coltivazione come "reato di pericolo presunto", ma ha comunque tenuto significativamente a precisare che spetta in ogni caso al giudice ordinario verificare se la specifica condotta di coltivazione oggetto della contestazione risulti effettivamente e concretamente pericolosa, cioè idonea a ledere o porre in pericolo il bene giuridico tutelato. Ne consegue che la "mancanza o insufficienza di effetto drogante" esclude l'offensività della condotta con la conseguente applicazione della disciplina del reato impossibile (art. 49 c.p.). Tale valutazione è stata fatta dal giudice di appello, con motivazione congrua e logica, ricordando precedenti giurisprudenziali specifici e rilevando che gli accertamenti eseguiti hanno consentito di accertare la modestia del principio attivo, ma non l'assenza, anche solo sostanziale, di principio attivo. Tale impostazione di fatto, non sindacabile dal giudice di legittimità, appare comunque corrispondere alla impostazione difensiva, di assumere che la modesta quantità di canapa indiana rilevata e il tipo di coltivazione domestica facciano ritenere l'uso personale dello stupefacente coltivato e non la finalità di spaccio.
Come già precisato, sia la Corte Costituzionale, motivando la punibilità a titolo di reato di pericolo, sia la Corte di Cassazione (ad es. con la sentenza n. 4928 del 2001 si trattava di 4 piantine coltivate su un balcone), hanno ritenuto che la destinazione per consumo proprio non rende legittima la coltivazione, in quanto la creazione di nuove disponibilità con conseguente pericolo di circolazione e diffusione delle droghe legittima l'intervento del giudice penale a tutela della pubblica salute ed incolumità. La qualità delle piante, ed in particolare il grado di tossicità delle stesse, avrà semmai rilievo ai fini della considerazione della gravità del reato e della commisurazione della pena (Cass. 3.5.1989, D'Agostino; Cass. 22.2.1984, Scotta), e di ciò pare si sia tenuto già conto nella sentenza di primo grado, confermata in appello, questione sulla quale comunque non ci si sofferma per non essere oggetto di impugnazione. Si rileva solo che i giudici di merito hanno valutato giustamente la mancanza di gravità del reato, ma esattamente non hanno ritenuto l'insussistenza del reato. In conclusione va ribadito che alla coltivazione vietata delle sostanze stupefacenti indicate nell'art. 26 del D.P.R. n. 309/1990 non si applica l'art. 75 dello stesso decreto, essendo irrilevante, ai fini della declaratoria di responsabilità, la destinazione ad uso personale della coltivazione, nonché la modesta estensione di quest'ultima. Solo l'assenza o insufficienza di effetto drogante della sostanza coltivata consente di escludere l'offensività della condotta, configurandosi così il reato impossibile previsto dall'art. 49 c.p.. Il ricorso viene, pertanto, rigettato con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali a norma dell'art. 616 c.p.p..

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 27 novembre 2003.
Depositato in Cancelleria il 6 febbraio 2004