Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CICIRETTI Stefano - Presidente -
Dott. DELL'ANNO Paolino - Consigliere -
Dott. DE LUCA Michele - Consigliere -
Dott. VIGOLO IA - Consigliere -
Dott. PICONE Pasquale - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
UC LO, elettivamente domiciliato in Roma, via Flaminia, n. 195, presso l'avv. Sergio Vacirca, che, unitamente agli avv. Antonio Pugliese e Carlo Cuninelli, lo difende con procura speciale apposta a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE - Inps - in persona del presidente Massimo Paci, elettivamente domiciliato in Roma, via della Frezza, n. 17, presso gli avv. Marchini, De Angelis e Valente, che lo difendono con procura speciale apposta in calce alla copia depositata del ricorso;

- intimato con deposito di procura speciale -
per la cassazione della sentenza della Corte di appello di Genova n. 588 in data 12 luglio 2001 (R.G. 164/2001);
sentiti, nella pubblica udienza dell'11.6.2003;
il Cons. Dott. Pasquale Picone che ha svolto la relazione della causa;

l'avv. Vacirca;

il Pubblico Ministero nella persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ABRITTI Pietro che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Corte di appello di Genova ha confermato, giudicando infondato l'appello di LO LU, già dipendente della locale Azienda Municipalizzata Trasporti e cessato dal servizio il 31 dicembre 1994, la sentenza del Tribunale della stessa sede, di rigetto della domanda di condanna dell'Inps alla riliquidazione della pensione in base alla più elevata retribuzione del 3 livello, cui assumeva di aver diritto con decorrenza 1 dicembre 1992.
Condividendo le argomentazioni della sentenza di primo grado, la Corte di Genova ha rilevato che all'accoglimento della domanda era di ostacolo il disposto dell'art. 17, comma terzo, della legge 29 ottobre 1971, n. 889, che non consentiva di computare nella base pensionabile gli aumenti dovuti a promozioni deliberate, aventi effetti o comunque attribuite nel biennio antecedente la data di cessazione dal servizio;
nel caso di specie, infatti, la retribuzione corrispondente alla qualifica superiore era stata attribuita in virtù di accordo di conciliazione in data 22 maggio 1997, che aveva definitivo il giudizio intentato per il riconoscimento della qualifica, ma senza dichiarazioni dell'azienda a contenuto confessorio o comunque di riconoscimento della situazione dedotta in giudizio dal dipendente, che, anzi, era stata contestata in giudizio;

nè era possibile procedere ad un accertamento incidentale in ordine alle mansioni effettivamente svolte, siccome, nei rapporti con l'Inps, rilevava esclusivamente l'obbligazione retributiva effettivamente gravante sul datore di lavoro e che aveva formato oggetto di transazione.
La cassazione della sentenza è domandata da LO LU con ricorso per tre motivi, ulteriormente precisati con memoria depositata ai sensi dell'alt. 378 epe;
l'Inps ha depositato procura speciale ai difensori, ma non ha svolto attività difensive. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo del ricorso, denunciando violazione e falsa applicazione degli art. 115 e 116 epe, 2729 c.c. in relazione all'art. 17, comma terzo, l. 889/1971, nonché vizio della motivazione, si assume che erroneamente il Tribunale aveva omesso di accertare in fatto, pur avendo acquisito gli atti del giudizio relativo al riconoscimento della qualifica, tutti gli elementi necessari per valutare il contenuto delle pretese, indispensabili per un corretta interpretazione della conciliazione giudiziale. Il secondo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli art. 185 c.p.c, 1965 e 1976 c.c., in relazione agli art. 1362 ss. c.c., censura la sentenza impugnata per avere escluso che la conciliazione contenesse il riconoscimento del diritto del dipendente e della data della sua maturazione, avendo l'AMT, invece, proprio "riconosciuto" l'inquadramento con la decorrenza indicata e il diritto alle differenze retributive, rinunciando il lavoratore soltanto agli accessori del credito.
Con il terzo motivo è denunciata violazione e falsa applicazione degli art. 442 e 102 c.p.c. in relazione all'art. 115 dello stesso codice, per avere la Corte di Genova ritenuto che non fosse consentito, nei confronti dell'Inps, accertare il diritto retribuivo e l'epoca della maturazione ai fini della misura della pensione, errando nel ritenere la transazione preclusiva della domanda previdenziale e comunque impossibile l'accertamento autonomo del diritto perché il datore di lavoro era rimasto estraneo al giudizio. Esaminati congiuntamente i tre motivi di ricorso, attinenti tutti ad un'unica questione, la Corte li giudica fondati nei limiti delle ragioni di seguito precisate. In primo luogo, con riguardo alla circostanza dell'intervento della conciliazione in data successiva alla cessazione del rapporto, va richiamato il principio secondo cui, in tema di trattamento pensionistico erogato dal fondo per la previdenza degli addetti ai pubblici servizi di trasporto, ove sia attribuito all'agente (anche a seguito di conciliazione giudiziale) ai soli fini economici il trattamento proprio di una qualifica superiore a quella di inquadramento, con l'erogazione della relativa differenza retribuiva, il corrispondente importo deve ritenersi compreso nella retribuzione pensionabile in quanto ha la stessa natura degli assegni personali previsti dall'art. 5, lett. b), della l. 29 ottobre 1971, n. 889 (norme in materia di previdenza per gli addetti ai pubblici servizi di trasporto), trattandosi di un incremento della paga tabellare collegato al riconoscimento di una posizione professionale precedentemente acquisita (vedi Cass. 6 giugno 1991, n. 6422). La giurisprudenza della Corte ha altresì precisato che il divieto, previsto dall'art. 17 comma terzo, della l. 1971/ 889, di computo, ai fini della determinazione della misura della pensione, delle variazioni di retribuzione dovute a promozioni deliberate o aventi effetto o comunque attribuite nel biennio precedente la cessazione dal servizio, si riferisce anche agli atti - che possono essere contenuti pure in un verbale di conciliazione giudiziale intervenuta tra azienda e dipendente - che siano ricognitivi, senza alcun margine di discrezionalità per l'azienda, di un preesistente diritto del dipendente alla promozione;
tuttavia in tale ipotesi, stante la sua idoneità a determinare quell'artificiosa predisposizione di situazioni di favore per il lavoratore in danno dell'istituto previdenziale che la norma intende evitare, occorre fare riferimento, ai fini del biennio da essa previsto, non alla data dell'atto, ma a quella di effettiva maturazione del diritto (Cass. 15 giugno 1994, n. 5800); ed ancora, che il provvedimento che dispone la promozione può consistere tanto in un atto deliberativo quanto in un atto ricognitivo, ed in questa seconda ipotesi, l'atto ricognitivo può anche essere contenuto in un verbale di conciliazione giudiziale, il quale spiega i medesimi effetti della pronuncia del giudice e, qualora riconosca un preesistente diritto del dipendente, è unicamente alla data di maturazione dello stesso, e non già a quella della conciliazione, che occorre far riferimento per stabilire se la promozione rientri o meno nel biennio antecedente la cessazione dal servizio (Cass. 29 aprile 1981, n. 163; 1 aprile 1995, n. 3849). I richiamati orientamenti giurisprudenziali costituiscono applicazione del principio generale secondo il quale è l'effettiva conformazione del rapporto di lavoro, sul piano delle obbligazioni retributive del datore di lavoro, che determina la consistenza delle obbligazioni previdenziali, non influenzate, ovviamente, dagli atti del datore di lavoro privi di natura negoziale, ma aventi natura di mero riconoscimento di situazioni oggettive preesistenti. Questo significa che il lavoratore ben potrebbe, al limite, dedurre in giudizio esclusivamente il rapporto pensionistico, domandando, quale mezzo al fine dell'accoglimento della pretesa nei confronti dell'ente previdenziale, l'accertamento incidentale del diritto di credito ad una maggiore retribuzione, diritto che non ha fatto valere, per qualsiasi ragione, nei confronti del datore di lavoro (il quale, pertanto, non è litisconsorte necessario nel giudizio non avente ad oggetto il rapporto di lavoro ma esclusivamente il rapporto previdenziale: cfr da ultimo, tra le tante sentenze che sono espressione di un orientamento assolutamente consolidato, Cass. 5 luglio 2002, n. 9274). Evidente, perciò, Terrore di diritto dal quale risulta affetta la sentenza impugnata (specificamente denunciato con il terzo motivo del ricorso), per aver ritenuto che fosse precluso, nei confronti dell'Inps, l'accertamento del diritto ad una maggiore retribuzione da epoca anteriore al biennio dalla cessazione dal servizio. La circostanza che il diritto in questione fosse stato in precedenza rivendicato giudizialmente nei confronti dell'azienda, e che il giudizio fosse stato definito mediante transazione contenuta in una conciliazione giudiziale, assumeva, quindi, rilevanza esclusivamente ai fini della prova della fondatezza della pretesa pensionistica.
È a questi fini che la giurisprudenza della Corte sopra menzionata distingue gli atti negoziali del datore di lavoro che sono costitutivi dell'obbligazione retribuiva, ed in questo caso occorre aver riguardo alla data della loro emanazione, indipendentemente dalla decorrenza degli effetti;
dagli atti di mero adempimento e riconoscimento, ed allora bisogna aver riguardo all'epoca di effettiva maturazione del diritto.
Si tratta, dunque, di indagine cui il giudice deve in ogni caso procedere onde giudicare della fondatezza della pretesa pensionistica, senza che assuma diretta rilevanza la circostanza che l'atto del datore di lavoro sia inserito in una conciliazione giudiziale.
Contenuto e termini della conciliazione rilevano, perciò, soltanto sul piano della prova, poiché dalle dichiarazioni delle parti di natura confessoria potrebbe risultare comprovata l'epoca di insorgenza del diritto;
ma non è, come invece erroneamente ritenuto dalla sentenza impugnata, che l'assenza di elementi concernenti la situazione oggettiva ed il mero intento di chiudere la lite precludano l'accertamento del diritto del dipendente sulla base degli elementi di prova acquisiti alla causa.
Per le ragioni esposte il ricorso va accolto per quanto di ragione e la sentenza impugnata cassata con rinvio alla Corte di appello di Torino, che deciderà sul gravame di LO IA facendo applicazione del seguente principio di diritto:
"Nella controversia tra pensionato e Inps avente ad oggetto il trattamento pensionistico erogato dal fondo per la previdenza degli addetti ai pubblici servizi di trasporto - alla quale può restare estraneo il datore di lavoro in quanto non è litisconsorte necessario -, per escludere l'operatività del divieto, previsto dall'art. 17 comma terzo, della legge n. 889 del 1971, di computo, ai fini della determinazione della misura della pensione, delle variazioni di retribuzione dovute a promozioni deliberate o aventi effetto o comunque attribuite nel biennio precedente la cessazione dal servizio, il pensionato ha l'onere di dimostrare l'epoca di maturazione del diritto;
a questi fini, la conciliazione della lite intentata nei confronti del datore di lavoro può soltanto offrire elementi di prova per ritenere che il diritto alla maggiore retribuzione sia insorto in epoca precedente il biennio, senza precludere in nessun caso il suddetto accertamento nei confronti dell'Inps ai fini del diritto previdenziale, mentre gli stessi accertamenti hanno natura meramente incidentale in relazione al rapporto di lavoro".
Il giudice di rinvio provvedere anche a regolare le spese del giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione;
cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per il regolamento delle spese del giudizio di Cassazione, alla Corte di appello di Torino.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 11 giugno 2003. Depositato in Cancelleria il 24 ottobre 2003