Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LOSAVIO Giovanni - Presidente -
Dott. SALVAGO Salvatore - Consigliere -
Dott. CULTRERA Maria Rosaria - rel. Consigliere -
Dott. TIRELLI Francesco - Consigliere -
Dott. SPIRITO Angelo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OMG PROGRAM SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA MARZIALE 36, presso l'avvocato CONCETTA M. RITA TROVATO, che la difende unitamente all'avvocato MARIO CAMERANO, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
TT AR;

- intimato -

avverso la sentenza n. 59/00 della Sezione distaccata 2002 di Corte d'Appello di SASSARI, depositata il 24/03/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/10/2002 dal Consigliere Dott. Maria Rosaria CULTRERA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Elisabetta Maria CESQUI che ha concluso per l'accoglimento del ricorso per quanto di ragione.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto 13.10.86, NA TT ha citato innanzi al Tribunale di Sassari la s.r.l. O.M.G. Program, chiedendo convalida del sequestro conservativo, autorizzato con decreto del Presidente del Tribunale del 9.9.86 ed eseguito sui crediti vantati dalla convenuta nei confronti della Provincia di Sassari, e nel merito la sua condanna al pagamento della somma di L. 38.719.076, oltre interessi e maggior danno ex art 1224 c.c. co. 2., per residuo prezzo dovuto per lavori eseguiti per suo incarico. La convenuta si è costituita contestando la legittimità del sequestro e, nel merito, ha ammesso il suo debito limitatamente alla somma di L. 13.734.004, compensato dal credito vantato nei confronti del TT per ritardo nelle consegna dell'opera, spese sostenute per il suo completamento, e rimozione dei vizi denunziati, chiedendo in riconvenzionale la condanna dell'attore al pagamento in suo favore della somma di L. 50.000.000. Il tribunale con sentenza del 10.1./22.2.97 ha rigettato la domanda di convalida del sequestro, ed ha accolto la domanda principale, condannando il convenuto al pagamento in favore dell'attore della somma di L. 33.386.335, oltre interessi legali sul capitale di L. 26.413.407 dal 17.2.90 al saldo;
ha, altresì, rigettato la riconvenzionale, compensando le spese giudiziali per il 20%, e ponendo il residuo a carico del soccombente.
La società O.M.G. ha impugnato la pronunzia innanzi alla Corte d'Appello di Cagliari, deducendo che il credito è stato soddisfatto in sede di esecuzione del concordato preventivo con cessione dei beni, procedura alla quale essa è stata ammessa, attraverso il pagamento, sia pur parziale, eseguito dal liquidatore. Indi, la corte territoriale, ha parzialmente riformato la sentenza impugnata, condannando l'appellante al pagamento in favore del TT della somma di L. 7.822.130, oltre interessi su L:

7.075.650 dal 14-1- 97, e compensando per 1/3 le spese dei due gradi di giudizio, con il residuo a carico della ricorrente.
Contro questa sentenza la O.M.G ricorre per Cassazione con unico articolato motivo.
L'intimato non si è costituito.
MOTIVI DELLA DECISIONE
La ricorrente denunzia violazione degli artt. 184 e 18 della legge fallimentare e contraddittoria motivazione.
Lamenta che la decisione impugnata è fondata su evidente equivoco giuridico, ed è, perciò, errata. Rileva, a sostegno, che l'esecuzione del concordato ha procurato l'estinzione dell'intera passività, stante il suo effetto exdebitatorio, quale che sia stata la percentuale realizzata con la liquidazione dei beni. Il concordato per cessione, infatti, riguarda l'intero patrimonio del debitore, con la conseguenza che, anche ove non si raggiunga la percentuale del 40%, la procedura, apertasi nell'interesse di tutti, e non dei singoli creditori, libera il debitore quale che sia la percentuale pagata, la cui rilevanza è limitata al momento di apertura e non di chiusura della procedura. Con astrusa motivazione la corte di merito si è discostata, invece, da tale principio, ritenendo il credito solo parzialmente soddisfatto. Il concordato non è, infatti, riconducibile, sic et simpliciter, all'istituto della cessio bonorum previsto dagli art. da 1977a 1986 c.c., da cui si discosta, per quanto interessa, per gli effetti anzidetti, discendenti dal fatto che la cessione concordataria produce effetto nei confronti non solo dei creditori che l'hanno accettata ma dell'intera massa dei creditori anteriori, e riguarda l'intero patrimonio del debitore, con la conseguenza che resta preclusa, per i creditori anteriori al decreto di apertura della procedura, la possibilità di agire esecutivamente sul patrimonio del debitore, ed anche ove non si raggiunga la percentuale del 40%, il concordato è valido ed efficace, non potendo esse ne' risolto nè annullato - art. 186 l.f.. Il principio è accolto nella giurisprudenza di questa corte che lo ha applicato nella sentenza n. 4801/98 con la quale ha affermato che, dato l'effetto remissorio che il concordato per cessione produce i quando siano stati adempiuti gli impegni derivanti dalla proposta,, i creditori non possono agire per far valere ulteriori pretese che traggano origine da quello stesso rapporto.
Il giudice d'appello non ha applicato tali principi, avendo ritenuto ancora dovuta la parte di credito residuata oltre la somma pagata dal liquidatore, sull'assunto che il credito era stato solo parzialmente soddisfatto. Apoditticamente, infine, ha quantificato il credito sottoposto alla falcidia nel 40% del suo importo, che è previsione di realizzo presuntiva, che ben può essere smentita in sede di liquidazione.
Per addivenire alla sentenza di condanna, infine, il giudice d'appello ha apoditticamente presunto, senza alcun sostegno probatorio, che l'ammissione al passivo della procedura di concordato per un ammontare inferiore a quella pretesa dal creditore, non sia vincolante in sede ordinaria di accertamento del maggior credito.
Tale affermazione smentisce anch'essa la previsione posta dall'art. 184 legge fallimentare.
La corte di inerito deduce dal decreto di esecuzione del concordato che il credito sia stato soddisfatto nella misura del 40%,e, dunque, su tale errata premessa, elabora il conteggio cui perviene. Tale affermazione è gratuita, atteso che la presunzione di realizzo nella misura indicata è stata smentita dal risultato della liquidazione, di importo inferiore - (13,75%).
La decisione impugnata, infine, contiene condanna al pagamento degli interessi e del maggior danno, che non sono stati provati, ed è priva di motivazione in ordine al governo delle spese. Il motivo è fondato.
La corte di merito sulla premessa in fatto che è emerso dagli atti che la O.M.G. è stata ammessa alla procedura di concordato preventivo con cessione dei beni, regolarmente omologato con sentenza del tribunale di Alba del 7.3.89, e che, dall'elenco delle assicurate spedite dal liquidatore, risulta che questi ha trasmesso al TT due assegni circolari, rispettivamente dell'importo di L.

3.480.000 e L. 9.712, a saldo di quanto spettantegli in esecuzione del riparto finale, nonché, infine, che il concordato ha avuto regolare esecuzione, come da decreto del tribunale del 14/20.1.97, ha ritenuto che il credito in contestazione, essendo di natura chirografaria ed identico a quello per il quale il TT ha ricevuto il pagamento dal liquidatore, ciò desumendolo dal fatto che egli non ha dedotto altra e diversa ragione di credito, nonché dalla anteriorità del credito medesimo al decreto di apertura del concordato, si è parzialmente estinto, restando assoggettato alla falcidia concordataria nella percentuale del 40%, del suo ammontare. Rilevato, quindi, che per la residua parte il debitore non è rimasto liberato, e tenuto conto del fatto che quando il giudizio, nel quale si controverte in ordine al credito anzidetto, si conclude con l'accertamento di un importo più elevato, il debitore può far valere gli effetti remissori del concordato (falcidia percentuale) e quelli liberatori derivanti dalla sua esecuzione, nei soli limiti della differenza fra importo falcidiato del credito accertato in giudizio, e importo falcidiato del credito ammesso al passivo, atteso che il giudice di prima istanza ha accertato in L. 26.413.407 l'effettivo ammontare del residuo credito capitale vantato dal TT, e tale credito, operata la falcidia concordataria si riduce a L. 10.565.362, detratto l'importo di L.

3.489.712 già percepito, ha calcolato quanto ancora dovuto nella differenza di L 7.075.650, al cui pagamento, oltre accessori, ha, perciò, condannato la società convenuta.
Tale decisione poggia su errata lettura del dato normativo che regola la procedura di concordato per cessione dei beni, che ne ha determinato un'applicazione anch'essa non corretta. Nella procedura in esame è prevista una vera e propria liquidazione dei beni facenti parte del patrimonio del debitore, cui consegue la sua piena liberazione in relazione a tutte le ragioni di credito anteriori alla proposta. Il tratto distintivo fra le due ipotesi di concordato previste dalla legge fallimentare, quello con garanzia e quello con cessione dell'intero patrimonio del debitore, si coglie proprio in relazione agli effetti. Nella prima ipotesi, procura l'esdebitazione del debitore il pagamento nella sola misura percentuale offerta, che resta così fissata in modo che non ne è ammessa modifica, mentre, nell'altra ipotesi, suddetto effetto si collega al risultato della liquidazione che, presunto al momento della proposta nella percentuale di legge, resta, però, imprecisato sino alla chiusura delle sue operazioni.
Ex parte creditoris, pertanto, mentre nella prima ipotesi ai titolari chirografari delle ragioni di credito anteriori alla proposta spetta in ogni caso la percentuale del 40%, nell'altra i creditori chirografari vantano diritto al solo dividendo. In entrambe le fattispecie, comunque, il pagamento delle somme, nei diversi suddetti importi, annulla le preesistenti ragioni di credito, assorbendole.
Nel caso di specie, in particolare, il debitore adempie all'obbligo, assunto con la proposta, non con il pagamento negli importi promessi, ma solo mediante la cessione del suo patrimonio al ceto creditorio, al quale conferisce, nella forme della procedura specificamente disciplinate dagli artt. 184 e ss. legge fallimentare, il mandato irrevocabile a procedere alla sua liquidazione (per tutte Cass. 709/93, 5306799), del cui risultato, avente effetto universale, si gioveranno tutti creditori anteriori al decreto di apertura - art. 184 -, sia quelli consenzienti che quelli dissenzienti, sia quelli consapevoli che quelli che ignorano l'esistenza della procedura, i quali hanno pari diritto a percepire la percentuale concordataria (Cass. 11211/92, 2892/89), agendo anche in sede ordinaria, nell'ipotesi in cui la procedura sia stata ormai chiusa e definita, pretendendo la distribuzione del ricavato anche a loro favore, con conseguente riduzione degli importi già versati in favore degli altri.
Il detto debitore si libera, per l'effetto, dei suoi debiti, giovandosi dell'effetto esdebitatorio della procedura, con la distribuzione del ricavato di tale liquidazione, e quale che sia la percentuale attribuita a ciascuno dei creditori chirografari, a differenza di quanto accade nella liquidazione in sede procedura fallimentare, nella quale il debitore è esposto, ai sensi dell'art. 120 l.f., anche dopo la chiusura, ad azione dei creditori rimasi insoddisfatti, (Cass. S.U. 11718/ 939). Nella procedura in discussione, dunque, la misura del 40% è parametro indefettibile solo nel momento in cui viene proposto il patto ai creditori al fine di segnarne serietà e convenienza, ma è destinata a perdere rilevanza nel prosieguo della procedura, incidendo, peraltro, sui risultati della liquidazione fattori esterni, talora imponderabili perché collegati a fatti contingenti che influenzano il mercato, che possono determinare un esito più o meno aderente alle previsioni fatte ed accettate.
Questa corte, sia pur in relazione a fattispecie del tutto diversa, nella pronunzia richiamata dal ricorrente n. 4801/98, ha esaustivamente chiarito che il concordato, quale che ne sia la costruzione ontologica sostanziale prescelta, ha costante effetto remissorio, e determina sempre, soddisfatti i creditori con la percentuale concordataria o la liquidazione dei beni, la liberazione dell'obbligato dai debiti residui, traendone la conferma proprio dal parallelo con la diversa disciplina prevista per il fallimento dalla disposizione contenuta nell'art. 120 legge fallimentare, sopra richiamato.
Il legislatore fallimentare coerentemente a tale impostazione, ha stabilito nell'art. 186 co. 2, che si atteggia quale vera e propria norma di chiusura, che "nel caso di concordato mediante cessione ai sensi dell'art 160 co. 2 n. 2, questo non si risolve se nella liquidazione dei beni si sia ricavata una percentuale inferiore al 40%", e ciò trova la sua logica giustificazione, come la migliore dottrina ha rilevato, nel fatto che, se nel concordato per garanzia il mancato pagamento nella misura promessa realizza un'ipotesi di inadempimento ex art 137 l.f., la previsione suddetta nell'altra figura "realizza solo una condicio juris per l'ammissione alla procedura, ma non costituisce la misura del risultato che si deve necessariamente raggiungere".
Nell'interpretazione che di questa norma ha dato questa Corte, la risoluzione consegue solo all'ipotesi in cui, anche prima della liquidazione, emerga che il concordato sia venuto meno alla sua funzione, frustrandone la causa, in quanto, secondo il prudente apprezzamento del giudice del merito, le somme ricavate si rivelino insufficienti ad una soddisfazione anche minima dei creditori (cfr. Cass. 709/93 cit., 5790/81). Letta in senso speculare, la ratio della norma è quella di escludere che al di fuori di tale caso una distribuzione delle somme incassate all'esito della liquidazione in percentuale non corrispondente a quella indicata, a meno di un'infedele rappresentazione del valore patrimoniale dei beni che viene sanzionata con il fallimento, vanifichi gli effetti della procedura. Il credito dell'attore, per l'effetto, nel caso in esame, per effetto del pagamento eseguito dal liquidatore, quale che ne sia stata la misura, la valutazione della cui congruità, comunque, non spettava al giudice adito in sede di cognizione ordinaria per ottenere pronunzia di accertamento e condanna occorrendo all'uopo autonomo giudizio ex art 186 l.f. sopra citato, doveva essere dichiarato estinto per l'intero, e non già nella percentuale del 40%, come ha affermato la corte di merito, ne' in quella del 13,75%, pari all'ammontare effettivamente percepito dal creditore, come ritenuto dal P.G..
Alla luce di quanto precede, la sentenza impugnata deve essere cassata, e non essendo necessarie indagini di merito, risultando i fatti incontestabilmente accertati, con pronunzia nel merito, la domanda deve essere rigettata. Ne discende la condanna del soccombente al pagamento delle spese di giudizio che vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito, rigetta la domanda e condanna il TT, soccombente, al pagamento delle spese che liquida per il giudizio d'appello in euro 420,00 per spese e diritti e Euro 1.250,00 per onorario, oltre Iva e CPA, e per il presente giudizio in Euro 200,00 per spese e Euro 1.000,00 per onorario, oltre IVA e CPA.
Così deciso in Roma, il 24 ottobre 2002.
Depositato in Cancelleria il 18 marzo 2003