Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 08/04/2010
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - N. 677
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 28885/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
difensori di SO MA, nato a [...] il 27 novembre del 1960;
e IP AE, nato ad [...] l'11 ottobre del 1957;
avverso la sentenza della Corte d'appello di Milano del 4 febbraio del 2009;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Ciro Petti;

sentito il Procuratore generale Dott. Passacantando Guglielmo, il quale ha concluso per il rigetto dei ricorsi;

sentito per il IP l'avvocato Vannetiello Dario, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso;

Letti il ricorso e la sentenza denunciata osserva quanto segue. IN FATTO
La Corte d'appello di Milano, con sentenza del 4 febbraio del 2009, in parziale riforma di quella pronunciata dal giudice dell'udienza preliminare presso il tribunale di Busto Arstizio, riduceva la pena inflitta a SO MA ad anni cinque di reclusione ed Euro 35.000 di multa e quella inflitta a IP AE ad anni quattro di reclusione ed Euro 30.000 di multa.
Entrambi sono stati ritenuti responsabili, in concorso tra di loro, del delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, per avere detenuto a fine di spaccio grammi 2236 di cocaina pura al 71%. Fatto accertato in San Zenone Est area di servizio di Lodi il 3 febbraio del 1995.
Secondo la ricostruzione fattuale contenuta nel provvedimento impugnato il presente procedimento ha avuto origine da una più ampia attività investigativa compiuta nel 1994 dai carabinieri di Milano, i quali avevano infiltrato in un'organizzazione dedita al traffico di stupefacenti due militari ed in particolare il maresciallo PO IA e l'app. Francesco Colucci.
Costoro, acquisita la fiducia di tale NA MO GU, detto OS, referente sudamericano dell'organizzazione, erano stati incaricati di gestire la cocaina che proveniva dalla Bolivia nel senso che si erano impegnati a facilitare le operazioni doganali per l'ingresso della merce nel territorio nazionale, a ritirarla all'aeroporto per consegnarla al cliente finale indicato dall'organizzazione riscuotendone il prezzo, previa decurtazione della loro provvigione. A tal fine il 12 gennaio del 1995 avevano ritirato un carico di circa tre chilogrammi di cocaina importati da IZ ZA NA. Da tale quantitativo, a seguito di conversazioni telefoniche con una certa UR, amica di OS, erano stati prelevati grammi 500 che erano stati consegnati a tale ON TE. La residua droga, secondo le indicazioni dell'organizzazione, avrebbe dovuto essere consegnata il 3 febbraio ad un gruppo di napoletani, i quali avrebbero versato il corrispettivo direttamente all'organizzazione, previa decurtazione della provvigione per gli intermediari, determinata in L. ventimilioni. A tal fine il maresciallo PO, noto all'organizzazione come NU, il 3 febbraio del 2005, venne contattato dalla predetta UR con la quale si concordò la consegna della droga per quello stesso giorno alle ore 10 nell'area di servizio di San Zenone al Lambro ove l'acquirente sarebbe giunto a bordo di un'Audi 80 targata NA W 32162.
Nell'area di servizio gli operanti erano avvicinati da tali NO NI e SO MA. Quest'ultimo era stato incaricato di provare lo stupefacente. Pertanto, salito a bordo dell'autovettura, con un coltellino aveva perforato l'involucro assaggiando la droga. Poco dopo sopraggiunse il IP, il quale senza scendere dall'autovettura, una AN Dedra, dopo avere scambiato alcune battute con gli operanti si fermò accanto al NO. I militari si allarmarono perché il IP era a bordo di un'auto che era stata in precedenza segnalata da altra pattuglia coordinata con l'operazione.
Pertanto essendosi profilato il rischio che l'operazione potesse saltare, affrettarono la consegna, cedendo l'involucro con la cocaina al SO.
Quest'ultimo, invitato a consegnare la provvigione, dichiarò che sarebbe andato a prelevarla. Sceso dall'auto dei militari, si avvicinò al gruppo composto da NO, ED e IP AE e consegnò il pacco al ED il quale lo ripose sul sedile dell'auto. In quel momento, mentre tutti salivano nelle rispettive autovetture, il IP si allontanò precipitosamente dall'area di servizio a forte velocità senza consegnare l'importo stabilito per la provvigione degli intermediari.
Il maresciallo PO, temendo che la trappola fosse stata scoperta, diede il via all'operazione e tutti gli interessati vennero poco dopo arrestati dai militari appostati nella zona. Il IP venne trovato in possesso della somma di L. ventimilioni e di due telefonini. Il SO, che nel corso delle indagini preliminari si era avvalso della facoltà di non rispondere, in udienza si giustificò asserendo di essere venuto al Nord per riscuotere un proprio credito: sennonché il debitore gli aveva proposto di estinguere il debito con una partita di hashish che gli avrebbe consegnato nell'area di servizio di San Zenone. Il IP dichiarò di avere raggiunto Milano per incontrarsi con il NO con il quale aveva un appuntamento combinato dalla moglie interessata all'acquisto di una villa. Il predetto però aveva rinviato l'incontro al giorno dopo sull'autostrada Milano-Napoli ad una stazione di servizio, dove si erano effettivamente incontrati ed avevano discusso dell'acquisto. Successivamente si era avviato verso Milano uscendo al casello di Lodi. Lì, avendo visto una cabina telefonica, si era fermato per effettuare una telefonata alla propria moglie. Avendo notato un'auto dei carabinieri ferma alla barriera autostradale, aveva chiesto ai militari indicazioni stradali ed in quella circostanza era stato identificato.
Era ripartito per Milano fermandosi nell'area di servizio San Zenone sempre con l'intento di telefonare a casa sua e lì aveva casualmente incontrato il NO, il quale lo aveva invitato ad allontanarsi perché si sarebbero incontrati in un momento successivo. Rinunciando ancora una volta a telefonare era ripartito per Milano. Spiegò che la somma di lire ventimilioni avvolta in un giornale e custodita nel portabagagli gli serviva per acquistare un'autovettura usata.
Il giudice, disattese le giustificazioni dei prevenuti, sulla base della ricostruzione fattuale confermata in dibattimento dagli operanti, ha affermato la responsabilità degli attuali ricorrenti (nei confronti degli altri si è proceduto separatamente) per il delitto loro ascritto, esclusa l'aggravante del quantitativo ingente. La Corte ha confermato la decisione riducendo però la pena. Ricorrono per Cassazione entrambi gli imputati per mezzo dei rispettivi difensori.
Il SO deduce:
1) la prescrizione del reato;

2) mancanza e contraddittorietà della motivazione perché le dichiarazioni degli operanti non convergono con gli elementi fattuali emersi dalla vicenda a carico del SO, per l'insufficienza del materiale probatorio, non essendo stato trovato il coltellino che si assume utilizzato per assaggiare la droga e per l'attendibilità e coerenza della giustificazione fornita dall'imputato. Il IP deduce:
1) la violazione dell'art. 415 bis c.p.p. perché, dopo l'annullamento per incompetenza territoriale da parte di questa Corte della decisione impugnata e la conseguente trasmissione degli atti al Procuratore della Repubblica presso il tribunale di Busto Arstizio, questi avrebbe dovuto rinnovare l'avviso ex art. 415 bis c.p.p., tanto più che si era proceduto ad una modificazione del capo d'imputazione rispetto al tempo ed al luogo del commesso delitto;

nonché mancanza di motivazione sul punto essendosi la Corte limitata a richiamare la motivazione del giudice dell'udienza preliminare;

2) violazione di legge e contraddittorietà della motivazione sulla dinamica della vicenda per avere i giudici del merito fondato l'affermazione di responsabilità sulla base delle dichiarazioni rese dai verbalizzanti che erano inutilizzabili perché gli agenti non avevano svolto un ruolo di mera ricezione, ma, travalicando i limiti di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 97, avevano ricevuto e preso in consegna la droga;
pertanto, avendo essi agito in deroga al disposto di cui al cit. art. 97, non potevano essere assunti come testimoni su quanto riferito loro dagli indagati;

3) la violazione dei criteri di valutazione degli indizi per avere i giudici del merito omesso di apprezzare adeguatamente la circostanza che il IP alla stazione di Lodi aveva chiesto informazioni stradali ai carabinieri fermi a quella stazione e dai quali era stato identificato, come confermato dagli stessi infiltrati in udienza;

tale circostanza rende logicamente incompatibile la successiva partecipazione alla cessione della droga;
con riferimento al possesso della somma di L. ventimilioni l'imputato aveva dimostrato di essere partito da Caserta con tale somma il 1 febbraio del 1995 ossia prima che l'ammontare della provvigione fosse concordata;

4) violazione di legge per avere la Corte omesso di qualificare il fatto come favoreggiamento reale;

5) violazione di legge per avere la Corte omesso di qualificare il fatto come tentativo.
Sulla base di tali censure entrambi gli imputati hanno chiesto l'annullamento della decisione impugnata con o senza rinvio. IN DIRITTO
Entrambi i ricorsi vanno respinti perché infondati. Con riferimento al primo motivo proposto nell'interesse del SO premesso che alla fattispecie, per quanto concerne la prescrizione, è applicabile la disciplina vigente prima della riforma introdotta con la L. n. 251 del 2005, perché la sentenza di primo grado è stata pronunciata prima della novella, si osserva che il delitto ascritto si prescrive il 3 agosto del 2017 senza considerare eventuali sospensioni per impedimenti degli imputati o dei loro difensori, posto che il termine prescrizionale prorogato è di anni 22 e mesi sei.
Infondato è anche il secondo motivo che, peraltro, si risolve in una generica reiterazione di doglianze già esaminate e disattese dai giudici del merito.
Lo stesso imputato ha sostanzialmente ammesso di essersi recato in quel luogo per ricevere della sostanza stupefacente e si è giustificato asserendo di avere ritenuto di dovere ricevere hashish e non cocaina ad estinzione di un proprio credito vantato nei confronti di un certo BA. Tale tesi è stata smentita dai giudici del merito sulla base delle testimonianze degli operanti, certamente più credibili del prevenuto, il mancato rinvenimento del temperino per forare l'involucro ed assaggiare la cocaina è stato ritenuto dai giudici del merito elemento non idoneo a scardinare la versione degli operanti, in quanto tale arnese potrebbe essere sfuggito alla perquisizione per la sua scarsa rilevanza.
L'attiva partecipazione alla consegna dell'involucro contenente la cocaina esclude in maniera palese la configurabilità del delitto di favoreggiamento reale o del mero tentativo. Il favoreggiamento reale è configurabile per i soggetti che non hanno in alcun modo partecipato alla perpetrazione del crimine, ma si sono limitati a fornire il loro aiuto dopo che il reato è stato commesso. Non è configurabile il tentativo perché il delitto di acquisto della sostanza stupefacente si perfeziona con il consenso, come già precisato dalla Corte territoriale, la quale ha anche richiamato giurisprudenza di legittimità sul punto.
Nel caso in esame al momento dell'arresto si era verificata anche la consegna.
Con riferimento al primo motivo avanzato nell'interesse del IP, premesso che l'avviso di chiusura delle indagini preliminari ha lo scopo di tutelare il diritto di difesa dell'indagato in modo da consentirgli di portare a conoscenza del pubblico ministero il materiale probatorio a discarico, al fine di prevenire il pericolo derivante da una ricostruzione unilaterale delle indagini preliminari, si ritiene del tutto condivisibile l'orientamento giurisprudenziale richiamato dalla Corte territoriale (Cass. n. 13954 del 2004), in base al quale ove, dopo la avvenuta notificazione da parte del pubblico ministero procedente dell'avviso all'indagato della conclusione delle indagini preliminari, gli atti risultino trasmessi ad un diverso ufficio del pubblico ministero, esercitante le funzioni dinanzi al giudice ritenuto competente, non è necessaria la rinnovazione dell'avviso previsto dall'art. 415 bis c.p.p., atteso che la funzione garantista dell'avviso già notificato all'indagato conserva il proprio valore se non vengono svolte ulteriori indagini. Il principio è stato enunciato in occasione dei trasferimenti del processo dall'uno all'altro pubblico ministero, ma è applicabile, per l'identità di ratto, anche ai trasferimenti effettuati in base ad una formale pronuncia d'incompetenza territoriale da parte del giudice.
Alla base di ogni sistema processuale,inquisitorio o accusatorio che sia, esiste un principio di economia di mezzi in forza del quale devono considerarsi inutili quelle attività che non svolgono alcuna funzione processualmente utile. La rinnovazione è necessaria solo se vengono svolte ulteriori indagini o vengono contestati altri reati o diverse circostanze aggravanti, elementi questi che non si sono verificati nella fattispecie. In presenza di un quadro probatorio invariato, la rinnovazione serve solo a ritardare il processo ed il ritardo danneggia in primo luogo l'imputato innocente. Il difensore, per giustificare la propria eccezione, ha valorizzato una presunta modificazione del tempo e del luogo del commesso reato a seguito della pronuncia della decisione di questa Corte sulla competenza. In realtà non vi è stata alcuna modificazione del fatto storico, ma si è solo discusso se il reato dovesse considerarsi consumato nel luogo in cui la droga era stata introdotta in Italia ossia all'aeroporto della Malpensa o in quello dell'accertamento o della consegna. Questa Corte,come risulta dalla sentenza impugnata, ha rimesso gli atti all'autorità di Busto Arstizio non perché i reati fossero stati commessi nel territorio anzidetto ma perché collegati con l'importazione illecita in Italia ascritta al MO realizzata nel territorio di Busto Arstizio. Per tale ragione il pubblico ministero ha precisato che il reato era stato commesso all'aeroporto di Malpensa, ma per quanto concerneva gli attuali ricorrenti,era stato accertato nell'area di servizio di San Zenone Est. Non vi è stata quindi alcuna modificazione del fatto, ma solo una puntualizzazione che non ha introdotto nel processo alcun elemento di novità.
Infondato è anche il secondo motivo perché gli agenti hanno agito nell'ambito della previsione di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art.97, essendosi limitati ad intercettare la droga ed a custodirla fino al momento in cui l'organizzazione comunicava i nominativi degli acquirenti ai quali cedere la sostanza. Essi quindi, come puntualmente precisato dalla Corte territoriale, hanno tenuto una condotta di natura esclusivamente strumentale alla realizzazione dei compiti istituzionali ed all'identificazione dei soggetti che avevano concordato l'acquisto direttamente con l'organizzazione. Non sono stati i militari ad individuare gli acquirenti ed a stabilire il corrispettivo.
Essi si sono limitati a consegnare la droga ai soggetti indicati dall'organizzazione e dalla stessa già individuati e contattati. Il corrispettivo è stato pattuito dagli acquirenti direttamente con l'organizzazione. Alle trattative sono rimasti estranei i militari In definitiva non sono stati essi ad indurre il NO e gli altri ad acquistare la droga.
Essi si sono limitati a scoprire ed individuare gli autori di un reato che era stato già deliberato e programmato senza la loro partecipazione. Non avendo essi individuato gli acquirenti e ricevuto il corrispettivo non è pertinente la decisione di questa Corte (Cass n. 12142 del 2009) citata dal ricorrente.
Anzi, tale decisione costituisce un'ulteriore conferma di quanto dianzi esposto.
Da ciò consegue che, avendo i militari operato lecitamente nell'ambito della previsione di cui al cit. D.P.R. n. 309 del 1990, art. 97, non è applicabile nei loro confronti il divieto di utilizzazione delle dichiarazioni rese previsto dall'art. 63 c.p.p., non avendo essi mai assunto la veste di indagati e, quindi, a detti soggetti deve essere riconosciuta la qualifica sostanziale e processuale di testimoni (Cass 23035 del 2004, n 669 del 1999). Il terzo motivo è inammissibile perché sotto l'apparente deduzione di violazione dei criteri di valutazione degli indizi in realtà si propone un'interpretazione delle risultanze processuali alternativa a quella dei giudici, la cui motivazione non presenta errori giuridici o profili di manifesta illogicità.
Le presunte incongruenze sottolineate dal ricorrente sono state spiegate dai giudici del merito (le motivazioni delle due sentenze di merito, essendo conformasi integrano a vicenda) con una motivazione che, essendo plausibile, si sottrae al sindacato di legittimità. L'imputato era presente al momento della consegna e disponeva del denaro che avrebbe dovuto consegnare agli intermediari e che non è stato più deliberatamente versato dopo la consegna della cocaina. Il riscontro secondo i giudici del merito è costituito dalle due telefonate fatte dal NO al IP ed all'emissaria di OS al fine di tenerli informati sull'esito delle singole operazioni.
Secondo i giudici del merito era significativa la circostanza che le utenze cellulari in uso al IP ed al ED fossero state attivate in occasione della conclusione dell'affare. Il difensore del IP a proposito del possesso del denaro, a sostegno della plausibilità della giustificazione fornita dal proprio assistitola affermato che costui non poteva essere a conoscenza dell'esatto importo della provvigione nel momento in cui lasciò il paese di residenza per recarsi al Nord e quindi il possesso di un importo identico a quanto pattuito era frutto di un caso e non poteva essere considerato elemento indiziante. In proposito il tribunale ha osservato che gli spostamenti del IP erano noti solo in base alle sue dichiarazioni e, pertanto, non poteva escludersi che fosse partito dopo avere avuto contezza dell'importo della provvigione da versare agli intermediari. Relativamente alla mancata qualificazione del fatto come tentativo o favoreggiamento reale, si rinvia a quanto già rilevato in occasione delle analoghe censure avanzate nell'interesse del Solimeme. Va infine disposta ex officio la correzione della sentenza impugnata relativamente al nominativo dell'imputato SO nel senso che dove è scritto: "Solimine" si deve leggere ed intendere "SO".

P.Q.M.

LA CORTE Letto l'art. 616 c.p.p. Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
Dispone che la sentenza impugnata sia corretta nel nominativo dell'imputato SO MA, così, corretto quello di IM MA.
Così deciso in Roma, il 8 aprile 2010.
Depositato in Cancelleria il 3 giugno 2010