Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PASQUALE REALE - Presidente -
Dott. MARIA GABRIELLA LUCCIOLI - Consigliere -
Dott. FRANCESCO MARIA FIORETTI - rel. Consigliere -
Dott. MASSIMO BONOMO - Consigliere -
Dott. ANGELO SPIRITO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
TI EN, titolare dell'omonima impresa, elettivamente domiciliato in ROMA VIA SALVATORE DI GIACOMO 2, presso l'avvocato ARCANGELA BARONE, rappresentato e difeso dall'avvocato ELIO ABATE, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
ISTITUTO AUTONOMO PER LE CASE POPOLARI DELLA PROVINCIA DI BENEVENTO;

- intimato -

avverso la sentenza n. 488/99 del Tribunale di BENEVENTO, depositata il 16/06/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/04/2001 dal Consigliere Dott. Francesco Maria FIORETTI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele PALMIERI che ha concluso per l'accoglimento del secondo motivo, l'assorbimento degli altri motivi di ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto, notificato il 31 ottobre 1997, l'I.A.C.P. - Istituto Autonomo Case Popolari - di Benevento proponeva appello dinanzi al Tribunale di Benevento avverso la sentenza n. 268/97 del 15.9.1997, con la quale il Giudice di Pace di Benevento, sulla base del contratto di appalto stipulato con MA RO, avente ad oggetto lavori di manutenzione degli stabili gestiti dall'Istituto, lo aveva condannato a pagare, a favore di quest'ultimo, la somma di L.

4.362.152 oltre interessi dal 15.12.95 al soddisfo, quale differenza dell'importo maturato sul primo Stato Avanzamento Lavori, relativo alla maggiorazione del 14% prevista dalla legge sull'ammontare dei lavori eseguiti.
L'appellante eccepiva preliminarmente che l'art. 22 del capitolato speciale prevedeva una clausola compromissoria, che deferiva la risoluzione della controversia ad un collegio arbitrale. Il Tribunale adito, accogliendo l'eccezione dell'appellante, con sentenza del 25.5.99, depositata in cancelleria il 16 giugno 1999, dichiarava improponibile la domanda.
Osservava detto giudice che la clausola compromissoria, di cui all'art. 22 del capitolato speciale (richiamato nel contratto di appalto e sottoscritto dal MA), effettivamente precludeva il ricorso al giudice ordinario, rendendo improponibile la domanda. Nè l'eccezione dell'appellante poteva ritenersi tardiva ai sensi dell'art. 345 c.p.c., essendo pacifico "che l'eccezione con la quale si deduca l'esistenza di una clausola compromissoria, attenendo alla proponibilità della domanda, non è vincolata ai limiti temporali dell'eccezione di incompetenza, ma può essere fatta valere in ogni momento del giudizio secondo le regole proprie dell'eccezione di natura sostanziale, anche per la prima volta in appello". Avverso detta sentenza MA RO ha proposto ricorso per cassazione sulla base di tre motivi. L'I.A.C.P. di Benevento non ha spiegato difese in questa fase del giudizio.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il ricorrente denuncia errore procedimentale, violazione e falsa applicazione art. 16 L. 741/81 per effetto della decisione della Corte Costituzionale del 9 maggio 1996 n. 152. Dalla normativa vigente in materia di appalti di opere pubbliche, richiamata dal capitolato speciale di appalto, emergerebbe che l'appaltatore può legittimamente manifestare la propria volontà di deroga alla competenza arbitrale con il proporre la sua domanda immediatamente innanzi al giudice ordinario competente, rientrando questa fra gli "atti unilaterali" idonei ad escludere la competenza arbitrale.
Con il secondo motivo il ricorrente denuncia violazione dell'art. 345 c.p.c. in relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c..
La sentenza impugnata violerebbe l'art. 345 c.p.c. avendo dato ingresso ad una eccezione inammissibile perché nuova. L'eccezione con cui si deduce l'incompetenza del giudice adito, dovendo la controversia devolversi al giudizio di arbitri, dovrebbe essere proposta in "limine litis" con la prima difesa, tenuto conto della derogabilità della competenza arbitrale.
Con il terzo motivo il ricorrente deduce che la domanda, da lui proposta, era ampiamente provata dalla documentazione prodotta. Il primo motivo di ricorso è infondato.
Con sentenza n. 152 del 1996 la Corte Costituzionale - ritenuto che l'art. 16 della legge 10 dicembre 1981, n. 741, sostitutivo dell'art. 47 del d.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063 (Approvazione del capitolato generale d'appalto per le opere di competenza del Ministero dei lavori pubblici), violava gli artt. 24, primo comma, e 102, primo comma della Costituzione, in virtù dei quali il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi solo nella libera scelta delle parti e non nella legge o, più generalmente in una volontà autoritativa, - dichiarava l'illegittimità costituzionale della norma suindicata nella parte in cui non stabilisce che la competenza arbitrale può essere derogata anche con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti.
In virtù di tale pronuncia la devoluzione delle controversie in materia di opere pubbliche, appaltate da amministrazioni dello Stato, al giudizio di arbitri ai sensi degli artt. 43 e seguenti del citato d.P.R. n. 1063/62 non può più ritenersi imposta autoritativamente alla volontà delle parti, potendo queste legittimamente manifestare la propria volontà di deroga, rivolgendosi all'autorità giudiziaria ordinaria, senza che la controparte abbia facoltà di opporsi. Tale disciplina (comportante l'esclusione della "competenza" arbitrale in virtù della proposizione della domanda dinanzi al giudice ordinario competente) ha, però, ragione di essere soltanto nell'ipotesi di arbitrato disciplinato dal d.P.R. n. 1063/62, atteso che solo in tal caso - essendo l'arbitrato previsto da un atto avente valore normativo - la facoltà di deroga assolve la funzione di ricondurre l'arbitrato nell'alveo dell'autonomia privata, trasformandolo da obbligatorio (quindi costituzionalmente illegittimo) in facoltativo (e, quindi, coerente con i principi deducibili dalle norme costituzionali).
Conseguentemente l'applicabilità di tale disciplina resta esclusa nell'ipotesi in cui la fonte dell'arbitrato è da ravvisarsi non nel citato d.P.R., ma in un atto avente natura negoziale;
in tal caso, infatti, non sussiste l'esigenza di ricondurre l'arbitrato nell'ambito dell'autonomia privata, trovando già l'arbitrato stesso esclusivo fondamento nella libera scelta delle parti (attuata con la stipulazione di un compromesso o di una clausola compromissoria). Tale fondamento è da ravvisarsi per l'arbitrato previsto da clausola compromissoria contenuta in un capitolato speciale. Infatti, secondo il consolidato orientamento di questa corte, che il collegio condivide, nei contratti d'appalto stipulati con privati da enti pubblici diversi dallo Stato, qualora la legge non preveda la diretta applicazione del capitolato generale per le opere dipendenti dal Ministero dei lavori pubblici, ma imponga solo che a tale capitolato si uniformino quelli di tali enti, questi ultimi capitolati hanno natura contrattuale, assumendo il richiamo al capitolato generale dello Stato carattere di recezione negoziale (cfr. in tal senso: cass. n. 1867/68; cass. n. 3850/69; cass. n. 850/72; cass. n. 2082/74). Nella sentenza impugnata è riportato l'art. 22 del capitolato speciale (che si asserisce richiamato nel contratto di appalto e sottoscritto dal MA), il quale è così formulato:
"Tutte le vertenze, nessuna esclusa, tra l'IACP e l'impresa aggiudicataria non definite in via amministrativa, dovranno essere deferite, giusta gli artt. 806 e seguenti c.p.c, e 349 della legge sui lavori pubblici 20.3.1865 n. 2248 all. F, al giudizio di un collegio arbitrale costituito secondo legge".
Accertato dal giudice a quo che l'obbligo di devolvere la presente controversia al giudizio di arbitri non trova la sua fonte esclusiva nella previsione del d.P.R. n. 1063/1962 - che ha natura regolamentare e valore normativo - ma in una clausola del capitolato speciale (art. 22), cioè in un atto di natura negoziale, deve, alla luce degli enunciati principi, concludersi che la clausola del capitolato speciale, su riportata, comporta - prevedendo per libera scelta dei contraenti la devoluzione in via obbligatoria ad arbitri delle controversie inerenti all'esecuzione del contratto di appalto - la devoluzione in via esclusiva ed inderogabile di dette controversie al giudizio arbitrale (cfr. in tal senso cass. n. 4228/83; cass. n. 11218/2000). Il secondo motivo di ricorso è fondato nei termini che saranno precisati.
Afferma il ricorrente che l'eccezione, con la quale si deduce l'esistenza di una clausola compromissoria per arbitrato rituale, costituisce eccezione di incompetenza e, come tale, pena altrimenti la decadenza, deve essere proposta in "limine litis" con la prima difesa.
Tale tesi non può essere condivisa alla luce delle intervenute modifiche delle norme sull'arbitrato e dell'orientamento espresso dalle sezioni unite di questa corte.
Nella sentenza n. 527/2000 le sezioni unite hanno affermato:
che la nuova normativa ha riconosciuto una giustizia cognitiva privata, che si estrinseca in un dictum di uno o più privati, reso, su richiesta di entrambe le parti, al termine di un procedimento in cui gli arbitri risolvono la controversia mediante una regolamentazione negoziale degli interessi in conflitto;

che, quindi, gli arbitri non esercitano funzione giurisdizionale, ne' sono giudici;

che l'arbitrato rituale e il dictum, che lo definisce, hanno natura privata;

che la natura privata dell'arbitrato porta a qualificare il procedimento arbitrale come ontologicamente alternativo alla giurisdizione statuale, restando, pertanto, esclusa la sua configurabilità come affidamento agli arbitri di una frazione di quello stesso potere giurisdizionale che la legge attribuisce ai giudici dello Stato e come forma sostitutiva della giurisdizione degli organi dello Stato;

che la devoluzione della controversia ad arbitri si configura quale rinuncia all'azione giudiziaria ed alla giurisdizione dello Stato, nonché quale manifestazione d'una opzione per la soluzione della controversia sul piano privatistico, secondo il dictum di soggetti privati.
Tali principi sono stati ribaditi dalle sezioni unite nella sentenza n. 1251/2000 con il qualificare la decisione arbitrale "quale atto riconducibile, in ogni caso, all'autonomia negoziale", che si fonda "non sullo jus imperii, ma solo sul consenso delle parti" e che si colloca "in posizione del tutto autonoma ed alternativa rispetto al giudizio civile ordinario".
Coerentemente ai su richiamati principi deve affermarsi che la eccezione, con la quale si deduca l'esistenza di una clausola compromissoria per arbitrato rituale, non attiene alla competenza, ma al merito.
Tale eccezione, infatti, ancorché fondata su clausola compromissoria che preveda la devoluzione di determinate controversie ad arbitri rituali, è diretta a far valere non l'incompetenza del giudice adito, ma la rinunzia convenzionale delle parti all'azione giudiziaria ed alla giurisdizione dello Stato, e, quindi, l'improponibilità della domanda;
perciò, non è soggetta ai limiti temporali previsti per le questioni di competenza dall'art. 38 c.p.c., ma, data la natura di eccezione di merito, è soggetta alle regole ed alle preclusioni proprie delle eccezioni di natura sostanziale.
In particolare, per quanto riguarda il regime delle preclusioni, le eccezioni di natura sostanziale non possono più essere formulate - a meno che non siano rilevabili anche d'ufficio - dopo la chiusura della udienza di trattazione di cui all'art. 183 c.p.c. (cfr. artt. 180 e 183 c.p.c.). L'art. 345 c.p.c., invocato dal ricorrente, (applicabile nel caso di specie nella sua nuova formulazione, introdotta con decorrenza 30 aprile 1995 dall'art. 52 della l. 26 novembre 1990, n. 353, restando esclusa l'applicabilità della disposizione transitoria di cui all'art. 90 della citata legge - che prevede l'applicabilità dell'art. 345, testo previgente, c.p.c. ai giudizi di appello instaurati dopo tale data se il giudizio di primo grado è iniziato in epoca antecedente - essendo stato il giudizio di primo grado instaurato, nel caso di specie, in epoca successiva a tale data), esclude il potere di proporre nel giudizio di appello nuove eccezioni, sempreché non siano rilevabili anche d'ufficio. L'eccezione con la quale si deduca l'esistenza di una clausola compromissoria per arbitrato rituale, concretandosi questa, secondo il surriferito orientamento delle sezioni unite, in un accordo per la soluzione negoziale della controversia, devesi ritenere eccezione in senso stretto, riservata alla parte e non anche rilevabile d'ufficio dal giudice, non potendosi negare alle parti contraenti la libertà di non avvalersi della clausola, rinunciandovi espressamente od implicitamente (come si verifica nel caso in cui il convenuto, anziché eccepire la improponibilità della domanda proposta dall'attore, proponga a sua volta una domanda riconvenzionale), sia astenendosi volutamente, nella ipotesi di proposizione della domanda dinanzi al giudice ordinario, dal sollevare eccezione di improponibilità della domanda.
Questa corte ha già avuto occasione di affermare che l'improponibilità della domanda, in conseguenza di compromesso per arbitrato irrituale, è rilevabile solo in presenza di eccezione della parte convenuta (cfr. in particolare cass. n. 3246/89 ed inoltre cass. n. 3573/85; cass. n. 13317/92; cass. n. 1142/93; cass. n. 874/95). Tale orientamento, a seguito della modifica delle norme sull'arbitrato, può ritenersi ormai applicabile anche all'arbitrato rituale, in quanto, con il riconoscimento della sua natura privata non è agevole individuare l'elemento di distinzione dall'arbitrato irrituale, non essendo più utilizzabile il principio elaborato dalla giurisprudenza, formatasi sulla precedente normativa, secondo cui l'arbitrato è rituale ogni qual volta la volontà delle parti si sia espressa nel senso di affidare agli arbitri funzioni sostitutive di quelle del giudice.
Nel caso che ne occupa, come emerge dalla sentenza impugnata l'I.A.C.P. di Benevento ha eccepito per la prima volta soltanto in grado di appello che l'art. 22 del capitolato speciale prevedeva una clausola compromissoria che deferiva la risoluzione della controversia ad un collegio arbitrale.
Trattandosi di eccezione rilevabile soltanto su istanza di parte, l'I.A.C.P. avrebbe dovuto proporla in primo grado non oltre la prima udienza di trattazione e il giudice di appello avrebbe dovuto ritenerla inammissibile, stante il divieto di nuove eccezioni di cui al secondo comma dell'art. 345 c.p.c.. Giova rilevare che la soluzione non cambierebbe neppure ritenendo l'eccezione de qua anche rilevabile d'ufficio.
Come messo in luce da autorevole dottrina, la eccezione di merito si sostanzia: a) nel potere di allegazione di un fatto (impeditivo, modificativo, estintivo); b) nel potere processuale di far valere la sua rilevanza giuridica (potere di rilevazione).
Secondo l'orientamento di questa corte, espresso a sezioni unite (cfr. cass. n. 1099/98) soltanto il potere di rilevazione può competere anche al giudice (ciò accade per le eccezioni in senso lato, cioè rilevabili anche d'ufficio).
Pertanto, la rilevabilità d'ufficio dell'eccezione non esclude che il fatto oggetto della stessa debba essere allegato e provato dalla parte con le stesse regole e nei limiti temporali previsti per tutti gli altri fatti rilevanti.
I fatti vanno allegati o con gli atti introduttivi del giudizio (artt. 163, n.4 e 167 c.p.c.) o con le attività consentite dall'art. 183 c.p.c. (nella prima udienza di trattazione), come si ricava dal terzo comma di tale disposizione, il quale stabilisce che il giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione.
Pertanto, il giudice di secondo grado comunque non avrebbe dovuto tener conto della clausola compromissoria di cui all'art. 22 del capitolato speciale, avendo l'I.A.C.P. violato l'onere di allegazione su di esso gravante per non aver provveduto ad esercitare il relativo potere in primo grado nel limite temporale summenzionato, È da considerare inoltre, come sottolineato dalle sezioni unite di questa corte nella sentenza summenzionata, che "l'allegazione dei fatti non può andare disgiunta dalla loro esistenza. sicché anche sotto questo profilo, una tardiva allegazione finirebbe per incontrare un limite di utilizzabilità nelle ormai intervenute decadenze istruttorie" stante le preclusioni in punto di prova ex art. 184 c.p.c.. Il terzo motivo di ricorso è inammissibile, richiedendosi con tale motivo non consentiti, in questa sede, accertamenti di merito. Per quanto precede il primo motivo di ricorso deve essere respinto;

il terzo deve essere dichiarato inammissibile;
il secondo deve essere accolto.
Conseguentemente la sentenza deve essere cassata in relazione al motivo accolto e rinviata per un nuovo giudizio al Tribunale di Benevento in diversa composizione, che provvederà anche alla liquidazione delle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La corte rigetta il primo motivo;
dichiara inammissibile il terzo;

accoglie il secondo motivo;
cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, al Tribunale di Benevento in diversa composizione.
Così deciso in Roma, il 5 aprile 2001.
Depositato in Cancelleria il 8 agosto 2001