Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SANSONE Luigi - Presidente - del 07/04/2005
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI VIRGINIO Adolfo - Consigliere - N. 544
Dott. DOGLIOTTI Massimo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CONTI Giovanni - Consigliere - N. 15361/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BR CI e da DE AL NE;

avverso sentenza della Corte d'Appello di Firenze in data 4.12.2003;
letti gli atti;

udita la relazione del Cons. Dr. Adolfo Di Virginio;

udite le conclusioni del P.G. Dott. Luigi Ciampoli, che ha chiesto il rigetto dei ricorsi;

uditi i difensori del AB, avv. PADOVANI Tullio e avv. Mario P. Chiti, che hanno chiesto l'accoglimento dei ricorsi;

OSSERVA
Con sentenza in data 4.12.2003 la Corte d'Appello di Firenze, in riforma della sentenza di primo grado appellata dal p.m., dichiarava AB CI e De AL NE responsabili del reato di cui agli artt. 110-323 c.p., loro ascritto per avere, nella rispettiva qualità di direttore generale e di direttore amministrativo della U.S.L. n. 5 di Pisa, procurato ingiusto vantaggio patrimoniale a ST OL DO mediante delibere di incarichi esterni, adottate in violazione di norme di legge statali e regionali, da cui derivava l'attribuzione di corrispettivi pari a cinquantadue milioni di lire. La sentenza di primo grado aveva escluso la sussistenza del reato ritenendo che, nonostante l'illegittimità del conferimento dell'incarico, facesse difetto l'elemento dell'ingiusto vantaggio patrimoniale, perché il ST aveva comunque svolto il lavoro per cui era stato retribuito e il corrispettivo risultava congruo. Riteneva invece la Corte d'Appello che il vantaggio ingiusto dovesse essere individuato nel conferimento stesso dell'incarico a persona che non aveva alcun titolo per ottenerlo;
e che, in presenza delle violazioni di legge già riconosciute dalla sentenza di primo grado, la condotta degli imputati integrasse pertanto gli estremi del reato loro ascritto.
Ricorrono per il tramite dei rispettivi difensori il AB (con due diversi mezzi di impugnazione) e il De AL. I motivi di ricorso, pur contenuti in atti distinti e diversamente articolati, sono coincidenti nella sostanza.
Deducono i ricorrenti erronea applicazione dell'art. 323 c.p. e inosservanza dell'art. 2 c. 2 c.p. Era stata loro addebitata, invero, la violazione di tre disposizioni di legge: art. 3 c. 1 l.

7.8.1990 n. 241 per essere state le delibere adottate senza preventiva istruttoria e senza motivazione;
art. 7 c. 6 d.lgs.

3.2.1993 n. 129 per essere stati gli incarichi affidati a persona estranea all'Amministrazione in difetto del prescritto requisito della comprovata esperienza nel settore;
artt. 31 e 36 lett. g) l. Reg:
Toscana 22.2.1996 n. 14 per difetto dei presupposti legittimanti il ricorso alla trattativa privata senza bando. Non sussisterebbe la prima tra le supposte violazioni, perché i provvedimenti sarebbero stati preceduti da congrua istruttoria e sarebbero adeguatamente motivati;
ne' essa rileverebbe comunque, perché la norma richiamata ha carattere meramente strumentale e procedurale, mentre l'art. 323 c.p. presuppone la violazione di norme dirette ad orientare il comportamento sostanziale del soggetto pubblico, e cioè un comportamento precisamente e puntualmente definito. Viene anche prospettata la tesi secondo cui l'azione delle USL sarebbe regolata solo parzialmente da norme di diritto pubblico, e che tale regolamentazione non riguarderebbe il conferimento di incarichi esterni, rispetto al quale dovrebbero trovare applicazione le comuni norme privatistiche. L'art. 7 c. 6 d.lgs.

3.2.1993 n. 129 sarebbe stato rispettato, perché tra i ranghi del personale interno non vi erano esperti di informatica ed altri esperti esterni interpellati prima del ST non avevano accettato l'incarico, di non particolare rilievo e tale da non richiedere una particolare professionalità; e comunque la norma non potrebbe, ai sensi dell'art. 117 della Costituzione, trovare applicazione al caso, dovendosi la materia ritenere regolata per intero ed esclusivamente dalla normativa regionale. La citata l. n. 14/1996 della Regione Toscana è stata però abrogata espressamente dall'art. 139 ci della successiva l.

8.3.2000 n. 12; e l'art. 123 c. 4 di tale legge assoggetta l'attività contrattuale dell'amministrazione sanitaria, per importi fino a cinquanta milioni di lire, al regime delle spese in economia, sottraendola comunque "alla necessità del provvedimento a contrattare". Dovendosi quest'ultima norma ritenere, più che integratrice, costitutiva del precetto penale, ne deriverebbe in forza del disposto dell'art. 2 c. 2 c.p. la liceità attuale della condotta ascritta agli imputati, che non sarebbe più prevista dalla legge come reato.
L'erronea applicazione dell'art. 323 c.p. viene dedotta anche sotto un ulteriore e diverso profilo. Per integrare gli estremi del reato si richiede la cosiddetta "doppia ingiustizia", e cioè quella della condotta, in quanto contraria a norme di legge o di regolamento, e quella dell'evento costituito dal vantaggio patrimoniale. La sentenza impugnata, secondo i ricorrenti, farebbe invece coincidere quest'ultimo elemento con la pretesa ingiustizia della condotta, e cioè col conferimento illegittimo dell'incarico; mentre la valutazione di ingiustizia deve essere duplice e deve riferirsi distintamente alla condotta e all'evento. Con riferimento a quest'ultimo sarebbe da escludere qualsiasi profilo di ingiustizia, essendo pacifico che il compenso percepito dal privato era comunque congruo rispetto al lavoro effettivamente svolto dal ST. La ulteriore affermazione contenuta "ad abundantiam" nella sentenza, secondo cui l'evento dovrebbe comunque essere configurato nel danno cagionato ad altri soggetti in possesso dei requisiti di legge e potenzialmente interessati all'incarico, sarebbe priva di giuridico fondamento, trattandosi di danno ipotetico e non effettivo, e violerebbe soprattutto l'art. 522 c.p.p., essendo stato contestato agli imputati esclusivamente l'ingiusto vantaggio procurato al ST. Anche sotto il profilo dell'elemento soggettivo del reato vi sarebbe erronea applicazione dell'art. 323 c.p., oltre che difetto di motivazione. La sentenza di primo grado dava atto che le due delibere erano state ispirate dalla "necessità di riorganizzare con urgenza i settori interessati", e cioè da un fine di interesse pubblico;
e tale fine escluderebbe, anche in presenza di violazioni di legge e della conseguente ritenuta illegittimità delle delibere, il dolo intenzionale richiesto dalla norma incriminatrice. Del tutto carente è d'altronde la motivazione nella parte in cui ritiene di spiegare i fatti nei pregressi rapporti di amicizia tra il AB e il padre del ST, senza che tali pretesi rapporti, da cui si fa derivare il fine di favoritismo che avrebbe informato le delibere, siano stati in alcun modo accertati.
Il De AL deduce infine in via subordinata inosservanza dell'art. 323 bis c.p e difetto di motivazione sul punto: avrebbe dovuto a suo avviso essere ritenuta la particolare tenuità del fatto, avuto riguardo alla accertata utilità del lavoro svolto dal ST, ai risparmi che ne erano derivati per la USL committente, alla adeguatezza del compenso percepito al lavoro svolto. I rilievi dei ricorrenti non possono ritenersi fondati. L'obiettiva esistenza delle violazioni di legge sopra indicate è stata ritenuta sia dalla sentenza di primo grado, che aveva per altra ragione assolto gli imputati, sia dalla sentenza di appello;
e viene posta in discussione in sede di ricorso sulla base di allegazioni sostanzialmente in fatto, quali quelle sull'esistenza dell'istruttoria e della motivazione dei provvedimenti e quelle sulla mancata consultazione preventiva di persone maggiormente idonee all'incarico, come tali insuscettibili di considerazione in sede di giudizio di legittimità. Non può essere parimenti posta in discussione la natura pubblicistica delle USL e la conseguente soggezione della loro attività di istituto alle norme di diritto pubblico che regolano la materia. Si tratta pertanto di valutare la rilevanza di tali violazioni e la loro incidenza sul conseguimento di un ingiusto profitto da parte del privato interessato dai provvedimenti amministrativi in esame.
I ricorrenti contestano innanzi tutto la rilevanza della ritenuta violazione dell'art. 3 c. 1 l.

7.8.1990 n. 241, trattandosi a loro avviso di norma di natura procedurale e non sostanziale, come tale non avente incidenza diretta sull'evento e perciò indifferente ai fini della configurazione del reato. Si è ritenuto in effetti da questa Corte che la violazione normativa rilevante sotto il profilo dell'art. 323 c.p. sia solo quella riferita a disposizioni dotate di uno specifico contenuto prescrittivo, per cui deve essere esclusa dall'area della punibilità l'inosservanza di norme meramente programmatiche o di norme procedurali destinate a svolgere la loro funzione solo all'interno del procedimento senza incidere in modo diretto ed immediato sulla fase decisoria (in tal senso, ex plurimis, Cass., Sez. 6^, 11.2.1999, Chirico). Nel caso in esame, peraltro, non sembra si possa affermare che la violazione procedurale sia stata senz'altro priva di effetto sulla decisione, atteso che la carenza di una vera e propria attività istruttoria, diretta a individuare un adeguato numero di potenziali aspiranti al conferimento dell'incarico e a verificarne l'idoneità, e la mancanza di una congrua motivazione sulla scelta adottata hanno innegabilmente avuto effetto sulla decisione, precludendo l'esame di altre possibili candidature, nel raffronto con le quali la scelta avrebbe dovuto essere motivata;
e si debbono pertanto ritenere in connessione diretta col vantaggio ingiusto in cui l'evento del reato consiste. La questione è peraltro priva di rilievo sotto il profilo pratico, nel concorso delle altre violazioni di legge contestate, la cui rilevanza si deve senz'altro ritenere sulla base delle considerazioni che seguono. È stata ritenuta in sede di merito la violazione dell'art. 7 c. 6 d.lgs.

3.2.1993 n. 129. La norma, nel testo novellato dall'art. 5 d.lgs. 23.12.1993 n. 546, prevede infatti che i cosiddetti incarichi esterni, connessi ad esigenze cui le amministrazioni pubbliche non siano in grado di far fronte col personale in servizio, possono essere conferiti "ad esperti di provata competenza"; mentre il ST era all'epoca un giovane di appena diciannove anni, iscritto al primo anno della Facoltà di psicologia e non accreditabile pertanto di una "provata competenza" per l'espletamento di un incarico che aveva ad oggetto l'ottimizzazione delle risorse della USL conferente e il correlativo contenimento della spesa e presupponeva pertanto sicure cognizioni in materia di economia aziendale e di contabilità. Sostengono nondimeno i ricorrenti che la norma non potrebbe trovare applicazione al caso, per essere stata la materia del conferimento di incarichi esterni nell'ambito della sanità pubblica regolata da successive leggi regionali, la cui esistenza comporterebbe l'inoperatività della legge statale ai sensi dell'art. 117 della Costituzione. Tale tesi non può peraltro essere condivisa.
La competenza esclusiva a legiferare in tema di sanità è stata attribuita alle regioni soltanto dall'art. 2 c. 1 l.cost. 18.10.2001 n. 3, successiva ai fatti;
ne' tale norma ha abrogato automaticamente o reso costituzionalmente illegittime le preesistenti norme statali sulla materia. Il citato d.lgs. n. 129/93 non riguarda poi specificamente la materia della sanità, ma detta norme generali sulla razionalizzazione dell'organizzazione delle amministrazioni pubbliche e sulla disciplina del pubblico impiego;
e cioè su una materia allora come oggi regolata dalla normativa statale, indipendentemente dal settore in cui è destinata a trovare applicazione.
Ove pure fossero poi condivisibili in ipotesi i rilievi dei ricorrenti sulla inapplicabilità della normativa statale, ciò non influirebbe comunque sulla colpevolezza, sussistendo, come ritenuto da entrambe le sentenze di merito, anche violazione della normativa della Regione Toscana;
e in particolare dell'art. 36 lett. g) l. 22.2.1996 n. 14, che prevede l'affidamento esterno di incarichi di studio, di ricerca e di consulenza esclusivamente a soggetti "di comprovata competenza tecnica e scientifica". Non vale osservare che tale norma è stata espressamente abrogata da una successiva legge regionale del 2000, atteso che, come già ritenuto da questa Corte (sez. 6^, 15.1.2003, Villani e Morini), è irrilevante il mutamento delle norme violate in epoca successiva alla condotta e all'attribuzione del vantaggio ingiusto;
e ciò in quanto l'esistenza della legge violata viene in considerazione ai fini della configurabilità del reato di cui all'art. 323 c.p. come semplice presupposto di fatto, su cui non influisce pertanto l'abrogazione sopravvenuta, e non già come elemento strutturale della norma incriminatrice, soggetto all'applicazione dell'art. 2 c. 2 c.p.. Si deve poi ritenere sussistente anche il requisito della cosiddetta "doppia ingiustizia". Alla violazione di legge si aggiunge infatti nel caso l'ingiustizia del vantaggio;
ne' appaiono condivisibili i rilievi dei ricorrenti sulla pretesa identificazione tra condotta ed evento e sulla automatica configurazione di quest'ultimo sulla base esclusiva della ritenuta illegittimità della condotta. I giudici di appello, riformando sul punto la sentenza di primo grado, hanno ritenuto invero che il vantaggio ingiusto consistesse nel conseguimento del diritto alla retribuzione prevista per l'opera prestata, indipendentemente dall'effettività e dal pregio della prestazione;
e cioè in un elemento senz'altro distinto dalla violazione di legge e con essa non identificabile. Il fatto che la prestazione costituente il presupposto della retribuzione abbia avuto luogo in effetti e non vi sia stato quindi in ipotesi danno patrimoniale per la pubblica amministrazione non influisce sulla configurabilità del reato, che da siffatto danno prescinde e postula esclusivamente come evento l'ingiustizia del vantaggio, e cioè un incremento patrimoniale che sia il prodotto di una condotta illegittima posta in essere intenzionalmente dal pubblico ufficiale;

e l'esistenza di tale ingiustizia è stata ritenuta dai giudici di appello con valutazione giuridicamente corretta e di certo non qualificabile come difettosamente motivata o come manifestamente illogica. Non viene in considerazione l'ulteriore affermazione, contenuta nella sentenza impugnata, secondo cui l'evento sarebbe comunque configurabile sotto il profilo del danno sofferto da altri soggetti cui più legittimamente avrebbe potuto essere affidato l'incarico conferito al ST, trattandosi di affermazione dichiaratamente pleonastica, così come gli stessi ricorrenti riconoscono, e non suscettibile quindi di incidere sulla complessiva correttezza della motivazione, con la quale l'evento è stato ritenuto sotto il profilo dell'ingiusto profitto patrimoniale procurato al ST.
Quanto all'elemento soggettivo del reato, l'avverbio "intenzionalmente", che figura nel testo della norma incriminatrice, esclude la configurabilità del dolo sotto il profilo indiretto od eventuale;
e richiede che l'evento costituto dall'ingiusto vantaggio patrimoniale o dal danno ingiusto sia voluto dall'agente e non già semplicemente previsto ed accettato come possibile conseguenza della propria condotta, in ipotesi diretta ad un fine pubblico, sia pure perseguito con una condotta illegittima. Ciò, beninteso, a patto che il perseguimento di tale fine non rappresenti un mero pretesto, col quale venga mascherato l'obiettivo reale della condotta. Ne deriva che, per escludere il dolo sotto il profilo dell'intenzionalità, occorre ritenere con ragionevole certezza che l'agente si proponesse il raggiungimento di un fine pubblico, proprio del suo ufficio. Una ipotesi del genere è stata peraltro motivatamente esclusa dalla sentenza di appello, che ha accertato come la scelta del ST non fosse stata preceduta da alcun serio tentativo di reperire altre persone maggiormente idonee all'espletamento dell'incarico; e dunque che la necessità allegata non poteva giustificare l'illegittimità della condotta degli imputati col perseguimento di un fine pubblico. L'accertamento dell'esistenza di rapporti personali tra l'agente ed il beneficiato non è poi condizione necessaria per configurare il dolo intenzionale (in tal senso, Sez. 6^, 22.11.2002, Casuscelli e Di Tocco), desumibile in via principale dall'evidenza della violazione di legge e dall'inesistenza di ragioni soggettive (quali l'incompetenza e l'incultura dell'agente) astrattamente idonee a spiegarla. Per quanto attiene infine all'attenuante speciale, non risulta che essa fosse stata richiesta nel giudizio di appello, neppure in sede di conclusioni;
per cui non esisteva alcun dovere dei giudici di motivarne l'esclusione. Le circostanze dedotte dal De AL non appaiono comunque idonee in astratto a legittimarne la concessione, non influendo sull'apprezzamento dell'offensivita in misura tale da farla ritenere particolarmente ridotta.
Ciò posto, i ricorsi devono essere rigettati. Consegue al rigetto la condanna dei ricorrenti tra loro in solido, al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali in solido.
Così deciso in Roma, nella Udienza, il 7 aprile 2005.
Depositato in Cancelleria il 16 maggio 2005