Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CALABRESE Renato Luigi - Presidente - del 16/10/2008
Dott. MARASCA Gennaro - Consigliere - SENTENZA
Dott. NAPPI Aniello - Consigliere - N. 1342
Dott. FUMO Maurizio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SAVANI Piero - Consigliere - N. 15543/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TI DE;

SS DA AL;

CI LO;

avverso l'ordinanza della Corte d'appello di Firenze depositata il 17 marzo 2008;
Sentita la relazione svolta dal Consigliere dott. Aniello Nappi;

Lette le conclusioni del P.M. che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con l'ordinanza impugnata la Corte d'appello di Firenze ha dichiarato inammissibile la ricusazione proposta da TI DE, AL DA SS e LO CI nei confronti di IA Di RA, giudice dell'udienza preliminare nel procedimento per associazione a delinquere, violenza privata e lesioni volontarie pendente a carico dei ricusanti. Hanno ritenuto i giudici del merito che non costituisce motivo di incompatibilità il fatto che il giudice IA Di RA abbia già pronunciato condanna in giudizio abbreviato a carico di altri soggetti imputati di concorso con DE TI, SS AL DA e LO CI nei delitti di violenza privata e lesioni volontarie loro ascritti. Nè v'erano altre ragioni di ricusazione, posto che nella sentenza di condanna dei concorrenti non era stata espressa alcuna valutazione in ordine alla posizione dei ricusanti, di cui all'epoca non era stata neppure richiesto il rinvio a giudizio.
Ricorrono per cassazione DE TI, SS AL DA e LO CI e propongono tre motivi d'impugnazione.

2. Con il primo motivo i ricorrenti deducono violazione dell'art. 41 c.p.p., comma 1, sostenendo che la ricusazione non era tanto palesemente infondata da giustificarne la dichiarazione d'inammissibilità, posto che la condanna nel processo connesso era stata pronunciata sulla base della confessione di uno degli imputati ed era stata riconosciuta l'aggravante della partecipazione di almeno cinque persone al delitto.
Con il secondo motivo i ricorrenti deducono violazione dell'art. 34 c.p.p., lamentando che i giudici del merito abbiano arbitrariamente limitato ai soli casi di concorso necessario l'incompatibilità riconosciuta dalla sentenza n. 371/1996 della Corte costituzionale. E non considerano che essi venivano già indicati come coautori del reato nel procedimento connesso.
Con il terzo motivo i ricorrenti deducono vizio di motivazione dell'ordinanza impugnata, lamentando che i giudici del merito si limitino a rilevare che nella sentenza pronunciata nel procedimento connesso non v'è alcun cenno ai loro nomi, ma senza considerare che ne vengono già definiti i ruoli.

3. Il ricorso è infondato.
Con la sentenza 2 novembre 1996, n. 371, invocata dai ricorrenti, la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 34 c.p.p., comma 2 "nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare una precedente sentenza nei confronti di altri soggetti, nella quale la posizione di quello stesso imputato in ordine alla sua responsabilità penale sia già stata comunque valutata". In particolare la Corte ha riconosciuto i presupposti dell'incompatibilità innanzitutto nelle ipotesi di reato a concorso necessario, "in cui il giudice si sia dovuto occupare della posizione di un terzo, formalmente non imputato, e abbia dovuto valutarla incidentalmente"; e li ha poi estesi a "tutte le ipotesi in cui, qualunque ne sia stato il motivo, il giudice, nella sentenza che definisce il processo, abbia incidentalmente espresso valutazioni di merito in ordine alla responsabilità penale di un terzo non imputato in quel processo (a prescindere dalla legittimità di tali valutazioni)". Costituzionalmente illegittimo l'art. 34 c.p.p., comma 2 è stato dichiarato anche nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza nei confronti di quello stesso imputato per un reato formalmente concorrente con quello ascrittogli (C. cost. 17 giugno 1999, n. 241). Ciò che rileva, dunque, secondo la Corte, è esclusivamente l'identità tra l'oggetto del giudizio incidentale già manifestato e l'oggetto del giudizio che lo stesso giudice deve poi assumere in via principale;
non importa se l'anticipazione incidentale del giudizio sia stata indebita o necessaria, corretta o addirittura illecita, come avviene, invece, nell'ipotesi di ricusazione prevista dall'art.37 c.p.p., lett. b). E pertanto, benché l'intervento della Corte
fosse stato promosso con riferimento al caso in cui una pluralità di imputati sia giudicata separatamente dallo stesso giudice, gli effetti della decisione dovrebbero intendersi estesi anche ai casi in cui a determinare l'anticipazione incidentale del giudizio sia una pluralità di reati connessi ma addebitati allo stesso imputato in procedimenti distinti.
Il senso della decisione risulta così profondamente innovativo. Non tanto perché, superando la tradizionale impostazione della disciplina delle ipotesi di astensione e di ricusazione del giudice, considera incompatibili con la garanzia di imparzialità anche le anticipazioni di giudizio manifestate nel corretto esercizio delle funzioni giudiziarie. Ma soprattutto perché affranca il presupposto dell'incompatibilità dal limite formale dell'identità del procedimento nel quale siano espresse le valutazioni idonee a determinare un pregiudizio del giudice, ancorandolo invece al solo dato dell'identità di oggetto tra il giudizio già compiuto, anche solo in via incidentale, e il giudizio da compiere.
Con tre successive sentenze (le n. 306, 307 e 308 dell'I ottobre 1997), peraltro, la Corte ha parzialmente corretto questa innovativa e discussa impostazione. In particolare le sentenze n. 306/1997 e n. 308/1997 valorizzano la distinzione tra le cause di incompatibilità, connesse a situazioni considerate già in astratto di pregiudizio all'imparzialità del giudice, e i motivi di ricusazione, i quali, oltre che alle cause di incompatibilità, possono fare riferimento anche a situazioni solo in concreto, e non necessariamente, idonee a incidere sul principio di imparzialità (C. cost., 28 dicembre 2001, n. 441). Sicché le due sentenze, ritornando alla giurisprudenza costituzionale precedente la sentenza n. 371 del 1996, tendono ad affermare che possono costituire motivi di ricusazione, ma non cause di incompatibilità, i casi in cui lo stesso giudice si sia pronunciato sul medesimo oggetto in altro procedimento(C. cost., 18 luglio 2002, n. 367. E in questa stessa prospettiva la Corte ha prima precisato che la pronuncia di una decisione di merito nei confronti di taluno dei concorrenti nel medesimo reato, pur non comportando necessariamente l'incompatibilità del giudice, può configurare in concreto un caso di astensione per "altre gravi ragioni di convenienza" (C. cost., 20 aprile 2000, n. 113. V. anche C. cost., 26 novembre 2002, n. 490, che ribadisce la distinzione tra concorso necessario e concorso eventuale nel reato, solo il primo potendo dar luogo a incompatibilità secondo la sentenza n. 371/1996); ha poi dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 37 c.p.p., comma 1, "nella parte in cui non prevede che possa essere ricusato dalle parti il giudice che, chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato, abbia espresso in altro procedimento, anche non penale, una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto" (C. cost., 14 luglio 2000, n. 283). C. cost. 14 novembre 1997, n. 331 e C. cost. 21 novembre 1997, n. 351, hanno poi ribadito che l'incompatibilità del giudice può derivare solo da decisioni assunte nell'ambito del medesimo procedimento, relegando nell'ambito della marginalità la situazione, considerata del tutto specifica, affrontata dalla sentenza n. 371 del 1996. Ne consegue che, quando non si tratti di concorso necessario, non v'è alcuna incompatibilità per il giudice che si sia già pronunciato in ordine alla responsabilità di alcuno dei concorrenti nello stesso reato. Una tale pronuncia può nondimeno giustificare la ricusazione del giudice che nella precedente pronuncia abbia espresso giudizi sulla responsabilità di concorrenti non imputati. Tuttavia nel caso in esame l'esistenza di tali impegnative valutazioni da parte del giudice IA Di RA in ordine alla responsabilità degli attuali ricorrenti non può certo desumersi dal fatto che il magistrato abbia dato credito alla confessione di uno dei correi in ordine alla partecipazione al delitto di altre persone di numero non inferiore a cinque. Nè ha rilievo il fatto, dedotto dai ricorrenti, che nei verbali del precedente giudizio si facessero già i loro nomi, se, come chiarito dai giudici del merito, nessuna valutazione fu compiuta in ordine alla loro effettiva responsabilità per il delitto di cui sono chiamati ora a rispondere. Se fosse sufficiente l'indicazione del nome dei correi nel primo procedimento, l'incompatibilità si avrebbe in ogni caso di concorso anche eventuale. Mentre una tale ipotesi interpretative è ormai esclusa dalla giurisprudenza costituzionale: una giurisprudenza così risalente, da giustificare anche la qualificazione della ricusazione degli imputati come manifestamente infondata.
Si deve pertanto concludere con il rigetto del ricorso.

P.Q.M.

La Corte rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese del procedimento.
Così deciso in Roma, il 16 ottobre 2008.
Depositato in Cancelleria il 5 novembre 2008