Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BATTISTI Mariano - Presidente - del 02/07/2007
Dott. MARZANO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. ZECCA Gaetanino - Consigliere - N. 1260
Dott. VISCONTI Sergio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BRICCHETTI Renato - Consigliere - N. 006266/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) AV RT, N. IL 25/04/1944;
avverso SENTENZA del 22/12/2006 TRIB. LIBERTÀ di MILANO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. VISCONTI SERGIO;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. CIANI Gianfranco, che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'impugnata sentenza. FATTO E DIRITTO
Con ordinanza in data 22.12.2006 il Tribunale di Milano, in funzione di giudice del riesame, ha confermato l'ordinanza del GIP con la quale era stata rigettata l'istanza di AV OB di revoca o sostituzione della misura cautelare della custodia in carcere con gli arresti domiciliari.
L'AV, sottoposto a misura coercitiva per il delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, e cioè per detenzione illecita di 16,07 grammi di cocaina e di 1.300 grammi di hashish, si era visto respingere l'istanza già dal GIP del Tribunale di Voghera sia per la sussistenza di esigenze cautelari ostative, sia perché precedenti contatti con il servizio tossicodipendenze erano falliti, sia per la mancata indicazione di un preciso programma di recupero. Il Tribunale ha ritenuto pregiudiziale tale ultimo elemento, mancando alcuna attestazione concreta ed attuale di fattibilità del programma, ed in particolare la indicazione di modalità ed orari e giorni di frequenza del Ser.T. per i vari colloqui con assistenti sociali e psicologi.
Dopo un accenno alla gravità dei fatti del procedimento penale, il Tribunale ha altresì precisato che la mancanza di una programma definito e realizzabile era necessario nella specie, valutata la scarsa affidabilità dell'AV che già nelle precedenti carcerazioni aveva preso contatto con il SERT, senza mai tuttavia concretizzare la frequenza di alcun programma di recupero. AV OB ha proposto ricorso per cassazione avverso la succitata ordinanza, chiedendone l'annullamento per violazione di legge, assumendo che erano stati soddisfatti i criteri previsti dal citato art. 89, come modificato dalla L. n. 49 del 2006, e cioè la certificazione dello stato di tossicodipendenza e la dichiarazione di disponibilità rilasciata dalla struttura sanitaria pubblica. La novella legislativa dispone che, in questi casi, vada sostituita la custodia cautelare in carcere con gli arresti domiciliari affinché l'imputato si sottoponga al programma di recupero.
Osserva il Collegio che il Tribunale del riesame, pur in presenza di un provvedimento di rigetto del GIP dell'istanza D.P.R. n. 309 del 1990, ex art. 89, comma 2, motivato sia dalla sussistenza di
"esigenze cautelari di eccezionale rilevanza", che dalla omessa allegazione di un programma di recupero serio e congruo, ha poi ritenuto di confermare il provvedimento del giudice di prime cure, riportando ed ampliando solo la motivazione relativa alla mancata indicazione del programma di recupero in termini convincenti per la sua concreta attuazione.
Ne consegue che, pur non essendovi critica alcuna alla valutazione delle "esigenze cautelari di eccezionale rilevanza", il provvedimento del GIP deve ritenersi confermato, e il ricorso al Tribunale del riesame respinto, solo per la mancata indicazione del programma di recupero, non rilevando un semplice accenno acritico all'altro motivo di rigetto dell'istanza dell'AV da parte del giudice di prime cure.
Venendo, quindi, al punto decisivo del provvedimento impugnato, di indubbio rilievo perché oggetto di frequenti richieste difensive, va ritenuto che non si possa ' prescindere da un esame esegetico prima della ratio legis dell'intera L. n. 49 del 2006, che ha modificato molte norme relative alle violazioni della legge sugli stupefacenti (D.P.R. n. 309 del 1990), e poi dello specifico art. 89. Il D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito, con modificazioni, nella L. 21 febbraio 2006, n. 49, ha innovato non solo il sistema sanzionatorio riguardante le sostanze stupefacenti, ma ha avuto anche altre finalita', tra cui quella precipua della riabilitazione del tossicodipendente.
Non vi è dubbio che il tempo decorso (esattamente quindici anni) dall'ultima legge organica sugli stupefacenti (il D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309), pur modificata nel corso degli anni, ed in taluni casi in modo rilevante, soprattutto a seguito del referendum abrogativo del 1993, abbia indotto il legislatore a rivedere la normativa, tenuto conto in particolare di tre circostanze: il devastante permanere del fenomeno di involuzione sociale, e la presenza di nuove droghe sul mercato ovvero la modifica di altre già in commercio;

l'elevato numero di detenuti per delitti inerenti alla violazione della legge sugli stupefacenti;
la collocazione in un sistema geografico diverso, caratterizzato dal radicalizzarsi del convincimento di una armonizzazione con gli altri sistemi europei. Nel perseguire tali finalità il legislatore ha scelto la via della riforma "parziale", termine che comunque non va confuso con una riforma "limitata" o "di modesto impatto", in quanto le modifiche al D.P.R. n. 309 del 1990 sono rilevanti, sia in ordine al sistema repressivo, che a quello di recupero del tossicodipendente. Il sistema della carcerazione (preventivo ex art. 89, e definitivo ex art. 94) è stato ritenuto da rivalutare, per il tossicodipendente che dia segni di ravvedimento, non tanto per l'enorme costo a carico della comunità, ma piuttosto perché non risolutivo, avendo i dati statistici confermato che in presenza di un pur massiccio ricorso a provvedimenti restrittivi della libertà personale e dell'inflizione di pene tutt'altro che lievi con sentenze definitive, la reiterazione di reati, direttamente (D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73) o indirettamente (rapine, furti, guida in stato di alterazione psichica da stupefacenti) collegati al consumo di sostanze stupefacenti non diminuiva, ma in alcuni periodi si manteneva costante, ed in altri aumentava. Non essendo ovviamente rinunciabili le esigenze di tutela della collettività e la repressione, si è tentato di razionalizzare le misure sia provvisorie che definitive, con una parziale modifica normativa, che, in materia di così vasti interesse ed attualità, tenga anche conto della circostanza che "un tossicodipendente recuperato è meglio di un tossicodipendente in carcere". Non a caso la ed "maxilegge" n. 49 del 2006, per ciò che concerne le sostanze stupefacenti, contiene nell'intestazione unicamente l'espressione: "Disposizioni per favorire il recupero di tossicodipendenti recidivi".
In questa legge è giustificato il ricorso a criteri di valutazione soggettiva, attinenti al grado di riabilitazione del tossicodipendente, in quanto è evidente che il recupero di tale soggetto fa venire meno anche la sua pericolosità sociale, causata proprio dal consumo di sostanze stupefacenti.
È, poi, evidente che la sintesi, o meglio il "compromesso" tra un sistema repressivo ed un altro riabilitativo, è di difficile attuazione, stante anche la non facile prevedibilità della condotta del colpevole successiva alla commissione del reato, e considerate altresì le difficoltà di predeterminare la materia con sostanziali obblighi di concessione degli arresti domiciliari o della detenzione domiciliare, che limitano (ma certamente non sopprimono) il potere del giudice di fare un'adeguata valutazione discrezionale. Al fine di contemperare tali esigenze il legislatore ha modificato il decreto citato art. 89, comma 2, confermandone gli elementi essenziali per favorire il recupero del tossicodipendente, ma usando un atteggiamento prudenziale, tanto che dalla comparazione della norma preesistente e quella innovata dalla L. n. 49 del 2006, art. 4 sexies, risultano alcuni aggravamenti della preesistente disciplina.
In primo luogo, mentre prima era prevista la "revoca" della misura cautelare, in assenza di esigenze cautelari di eccezionale rilevanza fermo restando che non vi era alcun divieto di disporre la mera sostituzione della misura carceraria, la novella legislativa prevede la sostituzione della più grave misura cautelare con quella degli "arresti domiciliari", e cioè con quella più gravosa subito dopo la custodia in carcere.
Inoltre, mentre prima era sufficiente certificare lo stato di tossicodipendenza, ora bisogna attestare "la procedura con la quale è stato accertato l'uso abituale di sostanze stupefacenti, psicotrope (o alcoliche)". Ciò ovviamente in aggiunta alla dichiarazione di disponibilità dell'accoglimento rilasciata dalla struttura.
Ancora, per particolari gravi reati, come quelli di cui all'art. 628 c.p., comma 3 e art. 629 c.p., comma 2, deve essere individuata la struttura residenziale.
Tali aggravamenti tengono conto in primis della ritenuta permanenza delle esigenze cautelari, senza le quali nessuna misura restrittiva della libertà personale deve essere adottata, e quindi che iniziare un programma di recupero è cosa ben diversa dall'averlo portato a termine, per cui l'adesione della persona sottoposta a misura cautelare al programma di recupero non sminuisce la pericolosità del tossicodipendente, ma costituisce unicamente un elemento utile di speranza per il futuro. In altre parole l'intenzione di sottoporsi ad un programma di recupero, pur comportando una valutazione soggettiva positiva, non costituisce in alcun modo un fatto che faccia cessare l'esigenza cautelare per cui è applicata la misura.
Inoltre, il legislatore ha logicamente e condivisibilmente richiesto che, in presenza della concessione di benefici (ad esempio la sostituzione della misura cautelare pur permanendo la pericolosità sociale del soggetto istante, e degradando la sussistenza delle esigenze cautelari solo qualora queste siano di eccezionale rilevanza) per il recupero possibile, ma non certo, del tossicodipendente, siano fornite delle garanzie che attestino la serietà e congruità del programma da intraprendere, per valutarne la sufficienza in rapporto al fine recuperatorio o riabilitativo. Naturalmente tale valutazione non può essere astratta, ma deve essere parametrata in base agli elementi indicati dalla legge e forniti dall'istante, non essendo ragionevole un affidamento "cieco" del giudice di merito adito.
Le suddette valutazioni sono peraltro conformi all'orientamento della giurisprudenza di legittimità, sia antecedente che successivo alla entrata in vigore della L. n. 49 del 2006, la quale è stata costante nel ritenere che in tema di recupero di soggetto tossicodipendente è legittimo, da parte del giudice di merito, il rigetto di una istanza contenente un programma di riabilitazione inadeguato e generico (Cass.

6.11.2003 n. 49143 riv. 227206; Cass. 15.6.2004 n. 43208 riv. 230107; Cass. 14.2.2007 n. 10986 riv. 236206). La giurisprudenza di legittimità ha cioè ritenuto che I non vi sia alcun automatismo tra istanza e applicazione della misura alternativa, e che la documentazione allegata debba dimostrare la sufficienza e la congruità del programma previsto. In mancanza di tale prova, il giudice ha il potere-dovere di disattendere l'istanza difensiva, fermo restando l'obbligo di una adeguata motivazione per dimostrare che il giudizio negativo non sia frutto di una decisione arbitraria o quanto meno di una valutazione superficiale della richiesta riabilitativa, bensì che esso attenga ad una situazione in cui non va risposta fiducia nella serietà del programma per ragioni che possono essere di carattere sia soggettivo che oggettivo. Alla luce di queste considerazioni, il ricorso è infondato, in quanto il giudice di merito ha effettuato una valutazione discrezionale che gli era consentita e ha motivato in modo congruo e logico la sua decisione.
Una prima valutazione di carattere soggettivo, era stata già formulata dal GIP, ed attiene alla certificazione del responsabile del servizio dipendenze della ASL, secondo la quale "il signor GA aveva già in passato avuto contatti con lo scrivente servizio durante le precedenti carcerazioni". La valutazione dei giudici di merito sull'esito negativo di tali precedenti contatti non rappresenta un precedente incoraggiante, ed è stato lecito dedurne che il ricorrente non oppone una, se non ferrea, almeno notevole volontà di recupero rispetto alla sua radicata tossicodipendenza. Ma, a questo argomento, che a maggior ragione avrebbe legittimato l'individuazione di un preciso e attendibile programma terapeutico, ne va aggiunto un altro di notevole rilevanza. L'istanza non è di arresto domiciliare presso una comunità, ma presso l'abitazione dell'AV. La frequentazione è quindi rimessa alla volontà dell'istante, che godrebbe anche di permessi, e - come esattamente ritenuto nel provvedimento gravato - sarebbe stato necessario indicare le modalità di svolgimento, con date, orari e giorni di frequenza dei colloqui, per non dire delle modalità dei colloqui con assistenti sociali psicologi.
Nella documentazione, invece, il suddetto responsabile della ASL si è limitato ad indicare genericamente che il sig. AV ha manifestato l'intenzione di proseguire i contatti (e cioè quelli passati ed effettuati senza successo) e che il Ser.T. "attesta la propria disponibilità ad accogliere e seguire l'utente in caso di una eventuale scarcerazione".
Ne consegue che, non essendo citato nella documentazione allegata alcun elemento che consenta di valutare la serietà e sufficienza del programma di recupero, peraltro in presenza di soggetto che non si presentava attendibile per le esperienze pregresse, l'istanza difensiva è stata legittimamente rigettata, in quanto il D.P.R. n.309 del 1990, art. 89, comma 2, pur inserito in normativa che tende al recupero dell'imputato tossicodipendente, nel disporre la produzione di documentazione attinente al programma di recupero, ne implica la congruità al fine di consentire al giudice di merito di rendersi conto se il programma sia adeguato, specifico e personalizzato. Le modifiche introdotte dalla L. n. 49 del 2006, art.4 sexies, pur facenti parte di un testo legislativo finalizzato soprattutto alla riabilitazione del tossicodipendente, sono comunque ragionevolmente ispirate a criteri di cautela per evitare che la legittima e condivisibile intenzione del legislatore di recuperare il tossicodipendente, che pur ha commesso uno o più reati, non confligga con le esigenze di tutela della collettività. Il giudice deve essere quindi posto nella condizione di valutare, oltre alla sussistenza degli altri elementi per la revoca o la sostituzione della misura cautelare della custodia in carcere con gli arresti domiciliari (assenza di esigenze cautelari di eccezionale gravità;
stato di tossicodipendenza;
modalità di accertamento dello stato di tossicodipendenza), anche la serietà e congruità del programma di recupero, mediante una specifica indicazione delle modalità di svolgimento, evitando così che l'istanza di scarcerazione si tramuti in un espediente, ovvero esigendosi che sia sorretta da una ragionevole preventiva organizzazione.
Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, ex art. 616 c.p.p..

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell'Istituto Penitenziario di competenza perché provveda a quanto previsto dalla L. 8 agosto 1995, n. 332, art. 23, comma 1 bis. Così deciso in Roma, il 2 luglio 2007.
Depositato in Cancelleria il 20 novembre 2007