Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FR ROCCHI - Presidente -
Dott. Pasquale REALE - Consigliere -
Dott. Alessandro CRISCUOLO - Consigliere -
Dott. Giuseppe MARZIALE - Consigliere -
Dott. Fabrizio FORTE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
CA RI, elettivamente domiciliata in ROMA LUNGOTEVERE MELLINI 39, presso l'avvocato G. MARUCCHI, rappresentata e difesa dagli avvocati GIOVANNI CELLE, SERGIO MENCHINI, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
AP FR, AP AL PE, F.LLI ER Snc di ER IO & C., CURATELA FALL RIUNITI CA ADRIANO E CA SILVANO;

- intimati -

e sul 2^ ricorso n. 05665/96 proposto da:
AD FR, AP AL PE, F.LLI ER Snc di ER IO & C., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA VIA XX SETTEMBRE 3, presso l'avvocato SASSANI BRUNO N., che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato LUISO FRANCESCO P., giusta mandato in calce al controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
CA RI, CURATELA DEI FALLIMENTI RIUNITI CA ADRIANO E CA SILVANO, CONVALLE ROSELLA;

- intimati -

avverso l'ordinanza del Tribunale di LA SPEZIA, depositata il 19/01/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/03/99 dal Consigliere Dott. Pasquale REALE;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Calle, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale e rigetto del ricorso incidentale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RA AL che ha concluso per il rigetto del ricorso principale;
l'assorbimento del ricorso incidentale subordinato. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 16.5.95 BR AS chiedeva l'annullamento o la revoca del decreto con il quale il giudice delegato ai fallimenti riuniti di AS IA, AS NO e LL AR, in data 25.2.95, aveva trasferito a RA ed FR TA ed alla S.n.c. TE HI di HI DI & C., per il prezzo di lire 193.000.000, i diritti di comproprietà, di pertinenza del fallimento, su un complesso di beni di provenienza ereditaria (25% a ciascuno dei due TA e 50% alla S.n.c. HI). Esponeva che in data 10.2.94 aveva comunicato al giudice delegato di voler esercitare il diritto di prelazione (art. 732 c.c.) quale erede-comproprietaria dei beni aggiudicati con incanto;
che il Tribunale, al quale il G.D. aveva rimesso la decisione della questione pregiudiziale relativa al trasferimento del bene ed alla prelazione, decidendo anche sul reclamo proposto dagli aggiudicatari, con decreto del 7 novembre 94 aveva disposto la prosecuzione del giudizio.
Tutto ciò premesso, la AS impugnava il decreto di trasferimento denunziando violazione (a) dell'art. 732 c.c., per il mancato rispetto della prelazione ereditaria e (b) delle norme che disciplinano il procedimento di vendita, rilevando, tra l'altro, che l'organo fallimentare aveva esperito la vendita frazionata e non già perle intere quote indivise di proprietà.
Con decreto del 19.1.96 il Tribunale rigettava il reclamo. Osservava che il diritto dei coeredi poteva essere esercitato anche dopo la vendita con la forma del riscatto nei confronti dell'aggiudicatario;
che l'organo fallimentare non è tenuto a far esercitare la prelazione sacrificando l'interesse della massa alla rapidità e concentrazione delle operazioni di liquidazione quando, come nel caso in esame, il diritto di prelazione viene contestato. La AS ha proposto ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 c.2^ Cost. I TA e la S.n.c. TE HI e C. hanno resistito con controricorso ed hanno proposto ricorso incidentale condizionato. Entrambe le parti hanno presentato memorie.
Con ordinanza del 16.3.98 il ricorso, assegnato al collegio della prima sezione, veniva trasmesso al Primo Presidente per l'assegnazione alle Sezioni Unite per la composizione del contrasto di giurisprudenza, verificatosi nell'ambito della stessa sezione, sulla individuazione del "dies a quo" per la proposizione del ricorso per cassazione avverso provvedimenti di contenuto decisorio adottati dal Tribunale, in sede di reclamo, contro i decreti del giudice delegato.
Con sentenza n. 12062 del 27.11.98 il supremo Collegio dichiarava ammissibile, perché tempertivo, il ricorso per cassazione notificato il 25.3.96 avverso il decreto emesso dal Tribunale di La Spezia in sede di reclamo contro il provvedimento del giudice delegato, comunicato alle parti dalla cancelleria il 25.1.96, enunciando il principio che il termine breve per proporre ricorso per cassazione ai sensi dell'art 111 Cost. avverso ordinanze aventi contenuto decisorio e definitivo non decorre dalla data di deposito del provvedimento, ma da quella di comunicazione o di notificazione agli interessati, a cura della cancelleria. Rimetteva gli atti alle prima sezione civile della Corte per l'esame dei motivi di ricorso e per la pronuncia sulle spese.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso principale ed il ricorso incidentale devono essere riuniti ai sensi dell'art. 335 c.p.c. li ricorso straordinario, proposto dalla AS avverso l'ordinanza pronunciata dal Tribunale di La Spezia in sede di reclamo ai sensi dell'art. 26 L. Fall., è ammissibile per il contenuto decisorio e definitivo del provvedimento impugnato, idoneo ad incidere in modo diretto ed immediato sul diritto soggettivo dedotto dalla ricorrente. Con il primo motivo di ricorso, denunziando violazione e falsa applicazione degli artt. 732 c.c., 105 e 108 c.p.c., la AS sostiene che, avendo dichiarato espressamente di voler esercitare il diritto di prelazione, gli organi fallimentari erano tenuti a disporre il trasferimento del bene alla prelazionaria e non agli aggiudicatari concorsuali.
Il motivo di ricorso è infondato.
Il Tribunale ha respinto la richiesta della AS spiegando che l'organo fallimentare può consentire ai coeredi di esercitare la prelazione solo se lo ritiene utile perla procedura ... e non resti sacrificato l'interesse alla rapidità e concentrazione delle operazioni liquidatorie, rilevando, poi, che la preclusione non arreca alcun pregiudizio al coerede indiviso non essendo pregiudicato il suo diritto di recuperare la quota mediante l'esercizio del riscatto. La decisione con la quale il Tribunale ha negato alla AS l'esercizio del diritto di prelazione in sede di vendita fallimentare deve essere confermata, pur se sotto diverso profilo con correzione della motivazione ai sensi dell'art. 384 c.20 c.c. È consolidato orientamento di questa Corte - ripetutamente espresso in tema di prelazione urbana (Cass. 12225/96, 339/94, 2900/90, 3298/84, 295/81) - che lo ius prelationis non trovi applicazione quando gli atti di alienazione non sono riconducibili ad una libera determinazione del proprietario. Anche la prelazione ereditaria - che il legislatore riconosce al coerede con l'intento di impedire l'ingresso di un estraneo nella comunione ereditaria - presuppone la volontarietà dell'alienazione come si evince dalla formula adottata dal legislatore (Il coerede che vuole alienare la sua quota o parte di essa") dello stesso tenore di quella dell'art. 38 L392/78 ("il locatore che intende trasferire a titolo oneroso l'immobile locato") Le ragioni della esclusione, che possono essere richiamate anche per la prelazione ereditaria, sono state individuate, anzitutto, nella rilevata volontarietà dell'alienazione. Il proprietario-venditore sceglie il prezzo e l'acquirente e la prevista comunicazione al conduttore (art. 38 c.2^ L.392/78 per la prelazione urbana) ed agli altri coeredi (art. 732 c. 1^ c.c. per la prelazione ereditaria) è diretta alla tutela del prelazionario al qualè il legislatore ha voluto garantire la possibilità di restare in possesso dell'immobile o di impedire ad un estraneo di partecipare alla comunione ereditaria. Nella vendita coattiva l'organo incaricato - che non sceglie l'acquirente e determina solo il prezzo minimo di aggiudicazione - eseguendo la vendita in una delle forme previste dalla legge, consente a chiunque e quindi anche al locatario, al coerede o al colono, di partecipare alla gara ed acquistare il bene. È stato, altresì, condivisibilmente rilevato che il diritto non può essere esercitato in sede fallimentare in quanto le facoltà dei soggetti del rapporto destinatari delle norme sulla prelazione più non sussistono avendo il fallimento privato il proprietario della facoltà di disporre del bene. La disposizione di carattere eccezionale, limitativa del diritto del locatore e del coerede di alienare, non può, infatti, ragionevolmente essere estesa ad un terzo quale è l'organo fallimentare.
Con specifico riferimento alla prelazione ereditaria, in dottrina è stato osservato che tale diritto non è esercitabile in sede di vendita forzata per il carattere pubblicistico dell'istituto (fallimento). Il rilievo è certamente decisivo dovendosi ragionevolmente respingere l'assunto che disposizioni di legge dirette a tutelare un interesse di natura privatistica, quale la prelazione ereditaria, urbana o agraria, possano limitare od ostacolare l'attività di natura pubblicistica degli organi fallimentari diretta alla liquidazione dei beni del fallito per il soddisfacimento dei creditori.
Conferma la esattezza della soluzione accolta il rilievo che il legislatore, avendo disciplinato la prefazione agraria (art.8 L.590/65) adottando la generica formula "trasferimento, a titolo oneroso" senza alcun riferimento alla sua volontarietà ("vuole alienare" o "intende trasferire" come sopra richiamate), abbia poi ritenuto opportuno (art. 8 c.20) sancirne espressamente l'esclusione nelle ipotesi di vendite forzate (fallimentari e non). Ad ulteriore conforto della inapplicabilità della prelazione in sede di vendita forzata deve considerarsi, come rilevato in dottrina, che il regolare svolgimento delle gare, con o senza incanto, verrebbe intralciato dalla previsione di una non contemplata "aggiudicazione sotto condizione" (dell'esercizio della prelazione), che sicuramente ridurrebbe la partecipazione di possibili acquirenti. Non è superfluo rilevare, infine - con specifico riferimento al tema della prefazione ereditaria - che non compete all'organo fallimentare accertare la sussistenza delle condizioni per l'esercizio dello ius prelationis e, in particolare, valutare se oggetto della vendita sia una quota ereditaria intesa come porzione ideale dell'universum ius o, non piuttosto, una quota ideale dei beni, specificamente determinata, giudizio questo che, per costante orientamento della giurisprudenza ( 4749/90, 4092188, 5042187) richiede un'adeguata valutazione degli elementi concreti della fattispecie. Con il secondo motivo di ricorso, denunziando violazione ed errata applicazione degli artt. 24 Cost., 739 e segg. c.p.c., 26 L. Fall., la AS deduce, sotto altro profilo, l'illegittimità del provvedimento impugnato rilevando che il provvedimento con il quale il Tribunale, in data 4.11.94, aveva revocato il decreto di sospensione della vendita fallimentare era radicalmente nullo per violazione del contraddittorio;
che la nullità del provvedimento travolgeva l'intero procedimento successivo.
Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente denunzia violazione dell'art. 111 Cost- nonché 112 c.p.c., in relazione agli artt. 576 e 105 c.p.c. per inesistente motivazione anche in ordine alla dedotta nullità della vendita fallimentare avvenuta, a suo dire, in forma frazionata e dunque in aperta violazione dello stesso iter procedurale fissato dal giudice delegato.
I riferiti motivi di ricorso, entrambi concernenti vizi procedimentali delle operazioni di liquidazione dell'attivo, devono considerarsi assorbiti. La AS - cui è precluso, in sede fallimentare, l'esercizio del diritto di prelazione - non è legittimata, perché priva di interesse, ad impugnare provvedimenti che possono incidere in modo diretto ed immediato sulle posizione dei soggetti tra i quali si svolge la procedura fallimentare, procedura alla quale essa è estranea.
Il ricorso incidentale subordinato, deve ritenersi assorbito. La AS, soccombente, deve essere condannata al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, compresa la fase definita dalle Sezioni Unite, in favore dei controricorrenti RA e FR TA e S.n.c. TE HI di HI DI & C.

P. Q. M.

La Corte riunisce i ricorsi, rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito il ricorso incidentale. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, in favore dei controricorrenti, che liquida in lire 380.450, oltre a lire 4.000.000 per onorario.
Così deciso in Roma, il 18 marzo 1999.
Depositato in Cancelleria il 7 luglio 1999