Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Michele LUGARO - Presidente -
Dott. Giovanni PAOLINI - Consigliere -
Dott. Giandonato NAPOLETANO - Consigliere -
Dott. Enrico SPAGNA MUSSO - Consigliere -
Dott. Matteo IACUBINO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
RB TO, RB NO, elettivamente domiciliati in ROMA VIA EMILIO DE CAVALIERI 11, presso lo studio dell'avvocato MARIO LANA, che li difende unitamente agli avvocati ANDREA RANDI, UMBERTO RANDI, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
D'LB VA, D'LB GE, elettivamente, domiciliati in ROMA V.LE MANZONI 26, presso lo studio dell'avvocato FRANCESCO D'ASTICE, che li difende unitamente all'avvocato PIERO PELLICINI, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

nonché contro
OL RINO;

- intimato -

avverso la sentenza n. 265/96 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 30/01/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 03/02/99 dal Consigliere Dott. Matteo IACUBINO;

udito l'Avvocato PELLICINI PIERO, difensore del resistente, che ha chiesto il rigetto del ricorso, deposita copia della consulenza tecnica in mancanza degli atti del fascicolo di parte;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto APICE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza 28.09/26.10.1990 il Tribunale di Varese accogliendo la domanda proposta il 10/06/1967 da IV e GE D'ER nei confronti di LI CA, accertò l'esistenza della strada consorziale della "GERA" dipartentesi dalla via comunale sino a raggiungere il suo dei mappali 815 e 419 (il tutto in agro di Serino) di proprietà attorea, nonché il diritto di passo, anche carraio, a favore di questi, nonché degli altri attigui mappali 817, 819, 823 e 824 degli stessi D'ER; condannò il convenuto suddetto al ripristino della consorziale e al risarcimento dei danni, liquidati in L. 10.000.000 in favore degli istanti.
Nello stesso giudizio era stato convenuto anche OL RI, oggetto di separata istanza per l'accertamento di intervenuta usucapione, a carico del mappale 719, di servitù di passo a favore dei fondi attorei, ma nessuna pronuncia figura emessa dal Tribunale su tale istanza ne' su quella subordinata di costituzione di servitù coattiva di uguale contenuto.
Su appello di LI BR e TT (aventi causa del convenuto originario), la Corte di Milano, riesaminando le stesse difese già illustrare dal LI in prime cure (natura privata della strada della GERA e prescrizione per non uso di antica servitù su di essa costituita a favore del fondo, poi passato ai D'ER), nel contraddittorio di quest'ultimo e di OL RI, ha confermato con sentenza 29.11.95/30.01.96 - la impugnata decisione, con pronunce conseguenziali.
Ha invero condiviso, esso giudice di appello, sulla base dei dati documentali (mappe catastali, etc.); nonché di prove testimoniali, l'avviso del primo giudice circa l'uso pubblico, aperto a "tutti i proprietari dei terreni limitrofi, sin da epoca immemorabile" e fino alla recente "abolizione" ad opera del LI, della "Consorziale della GERA" (fol.

6 -7 sent. imp.). In ordine alla pretesa prescrizione per non uso della servitù convenzionale del 1919, ha osservato quel collegio che "Le risultanze testimoniali sopra richiamate escludono che l'uso del passaggio sia mai stato interrotto prima dell'intervento del LI e di quello del OL, che hanno dato causa alla presente controversia (prima in sede possessoria e poi in sede petitoria).
"In ogni caso la natura di strada pubblica ovvero di strada consorziale di uso pubblico determinano l'infondatezza di una tale eccezione, posto che per i diritti di uso pubblico non può verificarsi l'estinzione per non uso. . . omissis" (fol. 7 fine sent. imp.).
Anche la pronuncia in ordine al risarcimento dei danni ha trovato conferma in sede di appello: sia con riferimento all'an debeatur - siccome i D'ER, a causa della chiusura della strada da parte del LI operata nel 1976 "non hanno potuto ristrutturare la loro cascina sita sui fondi in questione" per la "impossibilità di portare avanti i lavori" (ibid. fol. 8) - sia con riferimento al quantum, "data l'impossibilità che il danno possa essere provato nel suo preciso ammontare (art. 1226 c.c.), e ritenendosi equa la somma di L. 10.000.000" (fol. 8 ibid.). La decisione di secondo grado viene ora impugnata dai LI nei confronti di tutte le parti del giudizio di Appello (OL compreso) con ricorso per cassazione, affidato a tre motivi. Resistono con controricorso i D'ER.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo mezzo di ricorso, denunciando violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., 2729 C. Civ. nonché il vizio di omessa o insufficiente motivazione ex art. 360 n. 5 c.p.c. i ricorrenti sostengono che le affermazioni di "conclamato uso pubblico" della strada de qua, contenute nella sentenza impugnata, erano frutto di un giudizio fondato su presunzioni ex art. 2729 c. civ., laddove la documentazione agli atti dimostrava "esattamente il contrario" (veniva citato un documento del 1861" allegato alla CTU, e una, non meglio identificata, dichiarazione del Comune di Valtravaglia, pure "prodotta dal C.T.U.").
Soggiungevano peraltro, i ricorrenti che l'uso pubblico di una strada non può ritenersi idoneo a costituire un "diritto pubblico di proprietà o servitù pubblica" in assenza di un titolo o di acquisto per usucapione, non senza dire che avendo il C.T.U. evidenziato l'esistenza di una servitù privata convenzionale di passaggio su detta strada, tale circostanza appariva in contrasto con la tesi del "conclamato uso pubblico".
Anche riguardo alle "utilitas" a favore di terzi al passaggio (pubblico) la prova era del tutto carente, mentre illogica era la ricostruzione delle prove fatte dalla Corte di Appello, "cui si aggiunge l'erroneo ricorso al criterio delle presunzioni ex art. 2729 c. civ.- (fol.9 Fine - 10 ricorso).

1.1. Il motivo è infondato.
Di nessuna presunzione si è avvalsa la Corte di merito, bensì di prove documentali di portata storica (citate dallo stesso C.T.U.), nonché di prove testimoniali, tutte coincidenti nel senso - peraltro già appurato dal tecnico incaricato -che la c.d. "consorziale della GERA" era in realtà una strada pubblica, come tale aperta dal pubblico "da epoca immemorabile" (fol. 7, 1^ capov. Sent. imp. e penult. fol. C.T.U. 12.06.89).
Tempo immemorabile vuol dire ben oltre i venti anni richiesti per l'usucapione, anche se non si comprende (il senso della eccezione dei LI, che non risulta abbiano rivendicato la proprietà esclusiva di detta strada.
Aggiungasi che la eventuale natura consorziale della strada non avrebbe mutato l'esito della lite, versandosi, in tal caso, in ipotesi di strada interpoderale ex collatione privatorum, con conseguente diritto al passaggio con ogni mezzo di qualsiasi proprietario di terreni limitrofi (Cfr. Cass. Sez. II, 9996/98;
3984/98).
Male i ricorrenti parlano di "utilitas", sia perché questa è insita nello sbocco che i terreni attorei hanno sulla strada de qua, sia perché non si versa in tema di servitù, ma del diritto potestativo del proprietario di beni latistanti ad una strada pubblica di ricavare da questa ogni possibile utilità particolare, con il correlativo dovere, degli altri coutenti di astensione da qualsiasi impedimento (cfr. Cass. Sez. II 14.03.1987 n. 2668). La documentazione catastale antica è stata dal giudice del merito letta in sintonia con i rilievi e le conclusioni del C.T.U., e la parte ricorrente per sostenere che vi era stato, sia da parte del giudice che del consulente, un errore di fatto risultante del diverso tenore di detta documentazione, ex art. 395 n. 4 C.P.C.. Nè va trascurato il rilievo dato nella sentenza impugnata al fatto che la consorziale delle GERE "è qualificata pubblica in elenco delle strade che risale al 18.06.1861" (firmato dalla giunta municipale e dal tecnico estimatore del Comune di Porto Valtravaglia).
Alla pretesa servitù di natura privata che - secondo la tesi degli appellanti - era stata costituita nel 1919, la Corte territoriale non ha dato alcun peso, rilevando che "la natura di strada pubblica" della c.d. consorziale rendeva irrilevante la questione.
Nè risulta accertato che con l'atto del 1919, effettivamente era stata costituita una servitù in tal senso, o si era piuttosto trattato di mero atto ricognitivo di una situazione di fatto esistente, tant'è che in esso si faceva cenno allo scarico dalla strada mulattiera della GERA", strada quindi già all'epoca esistente.
Nessuna contraddizione, pertanto è ravvisabile nella sentenza impugnata.

2. Con il secondo motivo d'impugnazione, correlato a falsa applicazione dell'art. 1126 C.C. in tema di risarcimento del danno, i LI si dolgono per l'ingiustificato riconoscimento di un danno risarcibile a causa della interclusione della strada de qua, "potendo i sigg. D'ER accedere alla loro proprietà da altra strada". Sempre riguardo all'esistenza ed alla valutazione del danno, con la terza ed ultima censura i ricorrenti denunciano violazione dell'art. 1227 co. 2 cod. civ., dato che i D'ER (che avevano ottenuto in corso di causa, per ordine del giudice, l'accesso ai loro terreni), avrebbero potuto evitare, usando l'ordinaria diligenza, i danni lamentati.

2.1. Queste censure risultano inammissibili: quanto alla prima va osservato che essa concerne accertamenti di fatto preclusi in sede di legittimità. Dalla sentenza impugnata risulta che, per via dell'occlusione della strada de qua, i D'ER si trovarono nella impossibilità di "portare avanti i lavori di recupero della cascina" (fol. 8 s. imp.).
È peraltro sintomatico che ne' ora ne' allora gli appellanti si son dati carico di indicare la strada alternativa (e la lunghezza del percorso) che le controparti avrebbero potuto utilizzare. Quanto alla seconda va notato che essa propone una questione, nuova, non prospettata al giudice dell'appello.
Alla stregua delle considerazioni che precedono, va disposto il rigetto del ricorso e la conseguente condanna dei ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese (a 385 c.p.c.), da liquidare come in dispositivo a favore dei resistenti.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti, in solido tra loro, alle spese che, in favore dei resistenti, si liquidano in L. 178.800 per spese vive ed in L.

2.000.000 per onorari di difese. Così deciso in Roma, il 3 febbraio 1999.
Depositato in Cancelleria il 20 luglio 1999