Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MICHELE ANNUNZIATA - Presidente -
Dott. MARIO ROSARIO MORELLI - Consigliere -
Dott. MARIO ADAMO - Consigliere -
Dott. GIUSEPPE MARIA BERRUTI - Consigliere -
Dott. SERGIO DI AMATO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
NA IO, ON IA, elettivamente domiciliati in ROMA VIA F DE SANCTIS 15, presso l'avvocato PELLEGRINI A., rappresentati e difesi dall'avvocato BIA RAFFAELE, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
BANCO di NAPOLI SpA, CURATELA del FALLIMENTO EDILEVANTE Srl;

- intimati -

e sul 2^ ricorso n.^ 13694/99 proposto da:
BANCO DI NAPOLI SpA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CARSO 71, presso l'avvocato GIOVANNI ARIETA, rappresentato e difeso dall'avvocato GIUSEPPE TRISORIO LIUZZI, giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
NA IO, ON IA, CURATELA DEL FALLIMENTO EDIL LEVANTE Srl;

- intimati -

avverso la sentenza n. 1105/98 della Corte d'Appello di BARI, depositata il 21/12/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/09/2000 dal Consigliere Dott. Sergio DI AMATO;

udito per i ricorrenti, l'Avvocato Pellegrini, con delega, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale ed il rigetto del ricorso incidentale;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Aurelio GOLIA che ha concluso per il rigetto del ricorso principale;
l'assorbimento del ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
TO IN e UC ON, in esecuzione di un preliminare di compravendita stipulato con la Edil Levante s.r.l., rilasciavano alla predetta società alcune cambiali a parziale copertura del prezzo di acquisto dell'immobile che ad essi era stato promesso in vendita;
parte di tali cambiali venivano poi girate dalla promittente venditrice al Banco di Napoli. Successivamente i promittenti acquirenti, allegando un sopravvenuto peggioramento delle condizioni patrimoniali della Edil Levante s.r.l., chiedevano ed ottenevano il sequestro giudiziario dei titoli;
quindi, convenivano, innanzi al Tribunale di Bari, la promittente venditrice, unitamente al Banco di Napoli, chiedendo che fosse eseguito in forma specifica il preliminare e che fosse accertata la legittimità della sospensione del pagamento del prezzo, in quanto lo stesso doveva essere differito al momento del trasferimento della proprietà dell'immobile. Il Banco di Napoli s.p.a. si costituiva contestando la fondatezza della domanda;
in particolare, deduceva che aveva acquistato le cambiali in virtù di un contratto di sconto e che, pertanto, rivestiva la qualità di giratario al quale non erano opponibili le eccezioni fondate sul rapporto sottostante. In corso di giudizio veniva dichiarato il fallimento della Edil Levante s.r.l. ed il curatore si costituiva comunicando di essersi sciolto dal preliminare, esercitando la facoltà prevista dall'art. 72 l. fall.. Con sentenza del 6 maggio 1997 il Tribunale di Bari rigettava la domanda, osservando che, a seguito dello scioglimento del contratto preliminare, ne era venuta meno la possibilità di esecuzione in forma specifica e gli attori non potevano ottenere, al di fuori della procedura concorsuale, la restituzione delle prestazioni già eseguite.
TO IN e UC ON proponevano appello che la Corte di Bari rigettava osservando che: 1) il contratto tra la fallita Edil Levante s.r.l. ed il Banco di Napoli doveva qualificarsi come contratto di sconto sia in considerazione della dizione utilizzata nella contabile di accredito e nella distinta dell'operazione, sia perché la girata in favore del Banco di Napoli, a differenza della successiva girata in favore di altro istituto di credito, era piena e non recava la formula "per l'incasso"; 2) dalla pienezza delle girate discendeva l'inopponibilità al Banco di Napoli di eccezioni fondate sul rapporto che aveva dato luogo all'emissione dei titoli;
pertanto, i coniugi TO IN e UC ON avevano soltanto il diritto di insinuare al passivo del fallimento il loro credito per la restituzione delle prestazioni già eseguite.
Avverso detta sentenza propongono ricorso per cassazione TO IN e UC ON, deducendo due motivi, illustrati anche con memoria. Il Banco di Napoli resiste con controricorso e propone ricorso incidentale condizionato, deducendo un motivo. MOTIVI DELLA DECISIONE
I ricorsi, proposti avverso la stessa sentenza, devono essere riuniti, ai sensi dell'art. 335 c.p.c.. Con il primo motivo i ricorrenti principali deducono violazione dell'art. 1858 c.c., in relazione alla interpretazione del rapporto contrattuale intercorso tra la Edil Levante s.r.l. ed il Banco di Napoli, violazione dell'art. 116 c.p.c., in merito alla valutazione delle relative prove, nonché vizio di motivazione. In particolare, i ricorrenti si dolgono che il contratto in questione sia stato qualificato come contratto di sconto benché ne fosse mancante l'elemento essenziale, e cioè la detrazione dell'interesse, considerato che il Banco di Napoli aveva accreditato alla Edil Levante s.r.l. l'intero importo dei titoli ad esso girati e non solo il netto ricavo. Inoltre, la girata in favore del Banco di Napoli non poteva considerarsi piena poiché recava la stampigliatura "valuta per l'incasso". Dalla diversa qualificazione del contratto e dalla reale natura della girata conseguiva che la banca aveva semplicemente assunto nei confronti della cliente l'obbligo di riscuotere i titoli e ne aveva anticipato il relativo importo, salvo buon fine;

conseguiva, inoltre, che alla banca potevano essere opposte tutte le eccezioni opponibili alla Edil Levante s.r.l..
Con il secondo motivo i ricorrenti principali deducono violazione degli artt. 1458 e 1461 c.c. e dell'art. 72 l. fall. nonché vizio di motivazione. In particolare, i ricorrenti si dolgono che la Corte di merito abbia escluso la legittimità della sospensione dell'esecuzione della prestazione dei promittenti acquirenti ed abbia escluso il loro diritto di ottenere la restituzione dei titoli dopo il fallimento della promittente venditrice e dopo l'esercizio, da parte del curatore, della facoltà di sciogliersi dal contratto;
infatti, secondo il loro assunto, il fallimento della promittente venditrice escludeva la restituzione delle somme già affluite nelle casse della fallita, ma non "la restituzione dei titoli contenenti promesse di pagamento che, già prima della apertura della procedura concorsuale, gli emittenti avevano diritto di non adempiere nell'esercizio della facoltà di sospensione dell'adempimento loro accordata dall'art. 1461 c.c. e tutelata con la pronunzia del sequestro giudiziario". Con l'unico motivo di ricorso incidentale, il Banco di Napoli deduce violazione degli artt. 72 l. fall. e 669 novies c.p.c. nonché omessa motivazione in relazione agli effetti dell'accertamento dell'inesistenza del diritto cautelato. In particolare, secondo il ricorrente incidentale, il recesso della curatela dal contratto preliminare aveva di fatto reso inaccoglibile la richiesta di accertamento della legittimità della sospensione dell'adempimento del contratto preliminare (oltre che la richiesta di esecuzione in forma specifica e la richiesta di risarcimento del danno), con la conseguenza che, accertata nella fase di merito, l'inesistenza del diritto degli attori all'adempimento del contratto ed al risarcimento dei danni, era inevitabile il venire meno della misura cautelare resa ante causam.
Il ricorso incidentale subordinato deve essere esaminato per primo. Questa Corte, con orientamento consolidatosi nel tempo, ha chiarito che il ricorso incidentale condizionato deve essere deciso con priorità rispetto al ricorso principale, come se la condizione non fosse stata apposta, quando investa questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito rilevabili d'ufficio (Cass. 6 novembre 1978, n. 5049; Cass. 10 gennaio 1984, n. 178; Cass. 24 settembre 1994, n. 7849) che non siano state decise neppure implicitamente dalla decisione impugnata (Cass. 5 settembre 1997, n. 8612; Cass. 28 gennaio 1999, n. 8612). Nella specie il ricorrente incidentale, assumendo che con lo scioglimento del contratto preliminare da parte della curatela sia venuto meno il presupposto, e cioè l'esistenza di un vincolo contrattuale, per una questione sulla legittimità della sospensione della prestazione da parte dei promittenti acquirenti, introduce il tema, rilevabile d'ufficio, del confronto tra le domande proposte nel giudizio di primo grado e quelle proposte ed esaminate nel giudizio di appello. E da tale confronto emerge la novità e, quindi, l'inammissibilità delle domande che sono state respinte dalla Corte territoriale.
Al riguardo, si deve osservare che in caso di fallimento del promittente venditore, lo scioglimento del curatore dal preliminare, libera il promittente acquirente dalle obbligazioni fondate sul contratto preliminare ed ancora non adempiute (per quelle già adempiute vale il disposto dell'art. 72, 4^ comma ultima parte, l. fall.), determinando una situazione del tutto diversa da quella precedente. Prima dello scioglimento si può prospettare la questione della sospensione dell'adempimento, in relazione alle prestazioni ancora da eseguire. Dopo lo scioglimento, non si può ulteriormente discutere di sospensione delle prestazioni non ancora eseguite, rispetto alle quali interviene la liberazione, e si può porre soltanto la diversa questione se tale liberazione, quando le prestazioni non più dovute siano incorporate in titoli di credito, possa essere opposta al terzo che detiene i titoli, distinguendo a secondo che la girata dei titoli sia stata piena o soltanto per l'incasso.
Nella specie gli odierni ricorrenti principali, dopo avere chiesto nel giudizio di primo grado l'accertamento della legittimità della sospensione dell'adempimento del contratto preliminare, con l'atto di impugnazione hanno chiesto "dichiarare che, per effetto della risoluzione contrattuale intimata dalla Curatela fallimentare ex art. 72 l. f. nessun pagamento è più dovuto ... e per l'effetto condannare gli appellati alla restituzione dei titoli". È evidente, pertanto, il mutamento della domanda, sia nel petitum che nella causa petendi, e del conseguente accertamento che si pretende opponibile al Banco di Napoli. Tale mutamento non è consentito nel giudizio di primo grado dopo la prima udienza di trattazione, considerato che l'art. 189 c.p.c., nel testo risultante dalla novella del 1990 (la causa è stata introdotta con citazione del 24-29 maggio 1995), prevede che il giudice istruttore, "quando rimette la causa al collegio ... invita le parti a precisare davanti a lui le conclusioni che intendono sottoporre al collegio stesso, nei limiti di quelle formulate negli atti introduttivi o a norma dell'art. 183". Tantomeno il mutamento della domanda è consentito nel giudizio di appello, alla stregua del vigente art. 345 c.p.c., senza che possano assumere rilievo ne' il fatto che la possibilità o l'esigenza di proporre la nuova domanda siano sorte nel corso del giudizio, ne' una eventuale economia di giudizi.
In conclusione, si deve accogliere il ricorso incidentale e la sentenza impugnata deve essere cassata senza rinvio, ai sensi dell'art. 382 3 C.P.C. ~ per essersi pronunziata su domande nuove. Il ricorso principale, attinente al merito di tali domande, resta conseguentemente assorbito.
Soccorrono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P. Q. M.

riunisce i ricorsi;
accoglie il ricorso incidentale e cassa senza rinvio la sentenza impugnata;
dichiara assorbito il ricorso principale;
compensa le spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 26 settembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 7 febbraio 2001