Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FAZZIOLI Edoardo - Presidente - del 10/06/2009
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI TOMASSI Maria Stefania - Consigliere - N. 9912
Dott. BONITO Francesco M.S. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BRICCHETTI Renato - Consigliere - N. 1969/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AS CO, nato il [...] ad [...];
avverso la ordinanza in data 10.2.2009 del Tribunale di sorveglianza di Lecce. Visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

Udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. M. Stefania Di Tomassi;

Lette le richieste del Sostituto Procuratore Generale Dott. Francesco Lo Voi, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. FATTO
Con l'ordinanza in epigrafe il Tribunale di sorveglianza di Lecce dichiarava inammissibile le domande di affidamento in prova al servizio sociale e, in subordine, detenzione domiciliare e di semilibertà, avanzate da CO AS in relazione alla pena di due anni e 17 giorni di reclusione inflittagli il 16.6.2005 per ricettazione, con la recidiva reiterata e infraquinquennale. A ragione affermava che:
all'affidamento in prova ostava la previsione dell'art. 58, comma 1 bis, ord. pen., avendone il detenuto già fruito il 24.6.1997;
alla detenzione domiciliare ostava la previsione dell'art. 47-ter, comma 1-bis, ord. pen., alla semilibertà era d'ostacolo il fatto che il detenuto non aveva ancora espiato i due terzi della pena (ex art. 50 bis ord. pen.).
Ricorre l'interessato a mezzo del suo difensore, avvocato Silvio Caroli, che chiede l'annullamento del provvedimento. Denunzia che il Tribunale di sorveglianza aveva respinto le richieste del detenuto basandosi nella sostanza sul suo stato di recidivo, ex art. 99 c.p., comma 4, e che erroneamente aveva omesso di considerare che Corte Cost. n. 79 del 2007 ha dichiarato incostituzionale la previsione evocata dell'art. 57-quater, comma 1-bis, ord. pen., come modificato dalla L. n. 151 del 2005, nella parte in cui si applica ai condannati che, prima dell'entrata in vigore della nuova normativa abbiano già raggiunto un grado di rieducazione sufficiente, evocando principi all'evidenza valevoli anche per le preclusioni istituite dalla medesima legge all'art. 47-ter, comma 1-bis e art. 50-bis ord. pen..
Il Tribunale avrebbe dunque dovuto apprezzare il fatto che l'imputato era stato già ammesso alla detenzione domiciliare nel gennaio 2005 "con esito finale positivo", dando prova della sua progressiva rieducazione, e che i fatti per cui era stato condannato risalivano a tredici anni prima.
Considerato in diritto Osserva il Collegio che il ricorso appare fondato.
Il Tribunale di sorveglianza ha ritenuto inammissibili le domande di misure alternative avanzate dal ricorrente per l'espiazione di una condanna riportata nel giugno 2005 ritenendo che al suo caso dovevano applicarsi: in relazione all'affidamento in prova la L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 58 quater, comma 1-bis (aggiunto dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 7, comma 7), che vieta la concessione per più d'una volta delle misure alternative alla detenzione ai soggetti riconosciuti recidivi reiterati con il titolo in esecuzione;
in relazione alla detenzione domiciliare l'ultima parte dell'art. 41- ter, comma 1-bis (come sostituito dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 7, comma 4) che vieta la concessione di detenzione domiciliare per pene residue non superiori a due anni ai condannati ai quali è stata applicata la recidiva prevista dall'art. 99 c.p., comma 4; in relazione alla semilibertà l'art. 50-bis (aggiunto dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 7, comma 5), che in deroga al regime ordinario prevede che la semilibertà possa essere concessa ai detenuti ai quali sia stata applicata la recidiva di cui all'art. 99 c.p., comma 4, solo dopo l'espiazione di due terzi di pena.
Tuttavia, come giustamente rileva la difesa, la L. n. 354 del 1975, art. 58 quater, commi 1 e 7-bis, introdotti dalla L. n. 251 del 2005, art. 7, commi 6 e 7, sono stati dichiarati costituzionalmente illegittimi con la sentenza C. cost. n. 79 del 2007, "nella parte in cui non prevedono che i benefici in essi indicati possano essere concessi, sulla base della normativa previgente, nei confronti dei condannati che, prima dell'entrata in vigore della citata L. n. 251 del 2005, abbiano raggiunto un grado di rieducazione adeguato ai benefici richiesti".
Tale sentenza, pur nei limiti del giudizio incidentale a lei devoluto, ha ampiamente sottolineato che le norme che escludono che affidamento in prova, detenzione domiciliare e semilibertà possano essere concessi, sulla base della normativa previgente, al recidivo ex art. 99 c.p., comma 4 a prescindere dal grado di rieducazione da lui già raggiunto, e a prescindere dunque dall'esistenza di un suo comportamento colpevole, impongono una interruzione dell'iter di risocializzazione che si pone, secondo la risalente e univoca giurisprudenza costituzionale in materia (sentenze n. 445 del 1997 e n. 137 del 1999, nonché da ultimo sentenza n. 257 del 2006), in contrasto con l'art. 27 Cost.. Sicché proprio la eadem ratio richiamata dal Giudice delle leggi impone di addivenire, in via di interpretazione secondo Costituzione, ad identico risultato, quanto a limitazione della incidenza negativa rispetto ai risultati già utilmente raggiunti dal condannato, per le restrizioni imposte dalla L. n. 251 del 2005, art. 7, commi 4 e 5 all'accesso ai benefici dall'art. 47-ter, comma 1-bis, ultima parte o art. 50-bis.
Erroneamente, per ciò, il Tribunale di sorveglianza ha dichiarato inammissibile le domande del detenuto ritenendo che la recidiva applicata con la sentenza di condanna in esecuzione rappresentasse una preclusione assoluta, senza verificare nel merito se poteva invece ritenersi che, successivamente al fatto per il quale era intervenuta la condanna in esecuzione e prima della L. n. 251 del 2005, il condannato avesse già raggiunto un grado di rieducazione adeguato ai benefici richiesti.
Il provvedimento impugnato deve di conseguenza essere annullato con rinvio al Tribunale di sorveglianza di Lecce, che procederà a nuovo esame attenendosi ai principi enunciati.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza di Lecce.
Così deciso in Roma, il 10 giugno 2009.
Depositato in Cancelleria il 7 luglio 2009