Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. TERESI RENATO Presidente del 20.12.1999

1.Dott. ROSSI BRUNO Consigliere SENTENZA

2.Dott. FAZZIOLI EDOARDO " N.7269

3.Dott. DE NARDO GIUSEPPE " REGISTRO GENERALE

4.Dott. VANCHERI ANGELO " N.32543/1999
ha pronunciato la seguente

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) MA NC n. il 30.06.1956
2) NE AO n. il 12.04.1965
3) ET EL n. il 01.06.1959
4) MA LI n. il 12.01.1973
avverso ordinanza del 21.05.1999 CORTE APPELLO di BOLOGNA sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. VANCHERI ANGELO lette/sentite le conclusioni del P.G.
IN FATTO E DIRITTO
Ricorrono i difensori di MA NC, NE AO, ET EL e MA LI avverso l'ordinanza emessa il 21.5.1999 dalla Corte di Appello di Bologna, con la quale è stata dichiarata inammissibile l'istanza di ricusazione del Dott. Vincenzo Melluso e della Dott. Gloria Carlesso, magistrati in servizio presso il Tribunale di Ferrara, presentata dai sunnominati, imputati di false comunicazioni societarie.
La richiesta di ricusazione si basava sulla considerazione che i suddetti magistrati avevano composto, quali giudici a latere, il collegio del tribunale che, in diverso procedimento a carico dei medesimi soggetti, imputati di false annotazioni in scritture contabili, aveva applicato ai medesimi una pena patteggiata ai sensi dell'art. 444 c.p.p.- Ha osservato la suddetta Corte che, nella specie, non era ravvisabile un caso di incompatibilità, dal momento che i fatti di cui al precedente procedimento penale, conclusosi con sentenza di patteggiamento, pur avendo il medesimo presupposto - e cioè la cessione di beni della società della quale gli imputati facevano parte - erano da considerare del tutto diversi rispetto a quelli oggetto dell'altro procedimento.
Lamentano i ricorrenti violazione dell'art. 34 c.p.p. in relazione all'art. 606, lett.c) stesso codice, sotto il profilo che la Corte di appello aveva errato nel ritenere che l'avere i due magistrati predetti partecipato al precedente giudizio non comportasse la valutazione della responsabilità degli imputati con riguardo al secondo procedimento, in quanto i fatti storici da cui erano scaturite le imputazioni oggetto dei due procedimenti erano identici, ed aveva violato i principi affermati dalla Corte Costituzionale con le sentenze n. 124 e 186 del 1992. Inoltre, con atto depositato il 4.12.1999, i ricorrenti prospettavano come motivo nuovo la violazione del principio affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 241 del 1999, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 34 c.p.p. nella parte in cui non prevede il divieto di partecipazione al giudizio nei riguardi di un giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare nei confronti del medesimo imputato una sentenza sul medesimo fatto storico.
Ciò premesso, osserva, la Corte che il ricorso è infondato e va respinto.
Con la prima doglianza la difesa aveva eccepito la nullità della sentenza impugnata per violazione dell'art. 34 c.p.p., sotto il profilo che la posizione degli imputati, con riguardo alla responsabilità penale in ordine ai reati oggetto del nuovo procedimento penale, era stata già comunque valutata nell'ambito del primo procedimento.
Più specificamente si sostiene che, poiché due dei tre magistrati componenti il collegio giudicante avevano preso in esame e valutato la posizione degli odierni ricorrenti nell'ambito del primo processo penale a loro carico, nella fattispecie in esame dovrebbe ravvisarsi un caso di incompatibilità dei giudici che avevano concorso ad emettere la precedente sentenza di applicazione della pena su richiesta. Ciò, in applicazione dei principi affermati dalla Corte Costituzionale con le sentenze n. 124 e 186 del 1992. Ma sembra a questa Corte che le predette due sentenze siano state impropriamente richiamate rispetto alla fattispecie in esame, nella quale non si tratta del medesimo reato, ma di reati diversi che sono stati oggetto di due distinti procedimenti.
Una qualche attinenza potrebbe avere, semmai, la sentenza n. 3371 del 17.10.1996, che ha dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 34, secondo comma, c.p.p., "nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare una precedente sentenza nei confronti di altri soggetti, nella quale la posizione di quello stesso imputato in ordine alla sua responsabilità sia stata comunque valutata".
Infatti, se costituisce motivo di incompatibilità la valutazione della responsabilità penale di una persona nell'ambito di un precedente processo a carico di altri soggetti, a maggior ragione dovrebbe costituire motivo di incompatibilità la valutazione della responsabilità, comunque espressa in occasione di un procedimento penale a carico del medesimo soggetto.
Tuttavia per potersi configurare un caso di incompatibilità, la valutazione, quanto alla sua responsabilità penale, della posizione di un soggetto deve riguardare necessariamente il medesimo fatto- reato, altrimenti si arriverebbe all'assurdo che lo stesso soggetto, già giudicato da un magistrato per certi reati, non potrebbe mai più essere giudicato dal medesimo magistrato per fatti diversi. Come è noto, per "medesimo fatto" si deve intendere non lo stesso accadimento in senso naturalistico, ma lo stesso "fatto" in senso giuridico, aspetti che non sempre coincidono. Ad esempio, tale coincidenza non si verifica ove si tratti di concorso formale di reati, ovverossia di reati commessi con un'unica azione od omissione, nel qual caso "il fatto" in senso naturalistico è uno solo, ma "i fatti" in senso giuridico possono essere molteplici. Per chiarire meglio il concetto basta considerare che la "medesimezza del fatto" comporta l'applicazione del principio del "ne bis in idem" solo quando vi sia identità assoluta degli elementi costitutivi di un reato, e cioè la condotta, l'evento ed il nesso di causalità tra condotta ed evento.
Quando invece tale identità non vi sia, "il fatto" è diverso, anche se scaturente dalla stessa condotta fenomenicamente riguardata. A tal proposito questa Corte ha ormai da tempo chiarito definitivamente che "Il principio del "ne bis in idem" di cui all'art. 649 cod. proc. pen. impedisce al giudice di procedere contro la stessa persona per lo stesso fatto sul quale si è formato il giudicato, ma non di prendere in esame lo stesso fatto storico e di valutarlo in riferimento a diverso reato. Trattasi di preclusione che non può quindi operare quando il fatto, in relazione al quale è già intervenuta una pronuncia irrevocabile, sia stato conseguenza di una condotta che abbia nel contempo determinato la violazione di più disposizioni di legge, potendo e dovendo la vicenda criminosa essere valutata alla luce di tutte le sue implicazioni penalistiche col possibile riesame in direzione delle ipotesi delittuose rimaste estranee ai, giudizio precedente." (v. Cass., Sez. I, sent. n. 6801 del 13-06-1994, Targhetta, e, nella stessa direzione, Sez. V, sent. n. 1842 del 12-02-1999, Pagani;
Sez. II, sent. n. 10472 del 19.11.1997, Diez Sez. VI, sent. n. 459 del 24-01-1997, Privitera;

Sez. I, sent. n. 2344 del 28-06-1995, Lazzarini, ed infine, per un caso analogo, se non identico, alla fattispecie in esame, Sez. II, sent. n. 3116 del 15-03-1994, Lo Nobile). Vero è che la questione deve essere ora diversamente riguardata a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 241 del 9.6.1999, che ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 34, comma 2, c.p.p., nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza nei confronti di quello stesso imputato per il medesimo fatto, intendendosi per tale, come si evince dalla motivazione, anche quello concernente un reato formalmente concorrente con il precedente.
Ma nella specie non si tratta di concorso formale, ma di concorso materiale di reati. Infatti, da una parte, il procedimento penale definito con sentenza di patteggiamento ex art. 444 c.p.p. riguardava il reato di false annotazioni in scritture contabili di cui all'art.1 della legge n. 516 del 1982; mentre, dall'altro, il procedimento in corso riguarda il delitto di false comunicazioni sociali di cui all'art. 2621 cod. civ., quindi fatti ontologicamente, sia con riguardo all'elemento materiale che all'elemento psicologico, oltre che per la "ratio puniendi", totalmente diversi, atteso che le false comunicazioni sociali comportano la realizzazione di una condotta diversa e ulteriore rispetto a quella da porre in essere per annotare falsi dati nei registri contabili della società.
Ma, a prescindere da tali considerazioni, va rilevato che, in ogni caso, la sentenza di cui all'art. 444 c.p.p., come affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 11 del 4.6.1996, ric. De Leo;
non ha natura di sentenza di condanna;
per cui, anche sotto tale profilo, deve escludersi che, in occasione della emissione di una sentenza di applicazione della pena su richiesta, la posizione del soggetto venga valutata "in ordine alla sua responsabilità penale", presupposto cui si è fatto riferimento da parte della Corte Costituzionale sia nella sentenza n. 3371 del 1996 che in quella n. 241 del 1999.
Ciò, del resto, appare in perfetta sintonia con il carattere rigorosamente formale che la legge, attese le conseguenze che ne possono derivare (la possibilità di mutamento del giudice naturale precostituito per legge), ha inteso attribuire alla dichiarazione di ricusazione.
Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso va respinto, con conseguente condanna dei ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali.

P. Q. M.

Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 20 dicembre 1999.
Depositato in Cancelleria il 20 gennaio 2000