Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCENZO MILEO - Presidente -
Dott. BRUNO D'ANGELO - Consigliere -
Dott. MARIO PUTATURO DONATI V. - Consigliere -
Dott. DONATO FIGURELLI - Consigliere -
Dott. ATTILIO CELENTANO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
Sul ricorso proposto da
RL GL, elett. dom. in Roma, via G.G. Porro n.18, presso lo studio dell'avv. Giuseppe Vivaldi, rappresentato e difeso dall'avv. Giorgio Scagliola, per procura speciale a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
S.r.l. CINZANO IMMOBILIARE, in persona del legale rappresentante pro- tempore, elett, dom. in Roma, via Celimontana n. 38, presso lo studio dell'avv. Benito Panariti che, unitamente all'avv. Mario Rava, lo rappresenta e difende, per procura speciale in calce al controricorso;

- controricorrente -

per l'annullamento della sentenza del Tribunale di Alba in data 28 ottobre 1998,n.426 (R.G.N. 259/1998) depositato 2/11/'98 udita, nella pubblica udienza tenutasi il giorno 28/2/2002,la relazione della causa svolta dal Cons. Dr. Mario Putaturo Donati Viscido;

udito l'avv. Benito Panariti;

udito il Pubblico Ministero, nella persona del Sost. Proc. Gen. Dr. Renato Finocchi Ghersi che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;
in subordine, per il rigetto.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 7 maggio 1997 il Pretore del lavoro di Alba, previa riunione dei ricorsi proposti dalla s.r.l. CI Immobiliare nei confronti di AR veglio nonché da quest'ultimo nei confronti della detta società, dichiarava risolto per colpa del IO il contratto di agenzia intercorso tra le parti condannandolo al risarcimento dei danni conseguenti alla risoluzione, liquidati in lire 3.000.000;alla restituzione degli acconti provvigionali percepiti in eccesso per lire 12.880.000; alla restituzione della somma di lire 1.620.000; rigettava le domande del IO volte a fare dichiarare la natura di lavoro subordinato del rapporto intercorso con la corresponsione delle mensilità relative ai mesi di giugno, agosto e settembre 1994, oltre ai ratei di 13^ e 14^ mensilità, delle ferie e del TFR, secondo il CCNL settore commercio. Avverso la decisione proponeva gravame il IO deducendo che, anche a voler ritenere in via gradata l'esistenza di un contratto di agenzia, aveva diritto ai corrispettivi per i mesi giugno, luglio e agosto fino al 22 settembre 1994,data di cessazione del rapporto. Il Tribunale locale, con sentenza del 28 ottobre 1998,respingeva le domande proposte dalla società CI Immobiliare di risarcimento dei danni morali e materiali;
dichiarava inammissibili le domande subordinate del IO;
confermava nel resto.
Osservava, in particolare, i Tribunale che l'istruttoria esperita aveva confermato l'esistenza di un rapporto di agenzia tra le parti e l'addebito all'agente di fatti gravi di appropriazione indebita, idonei ai fini della risoluzione per inadempimento. Il IO ha proposto ricorso per cassazione con quattro motivi cui ha resistito con controricorso la s.r.l. CI Immobiliare. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo, denunciandosi violazione dell'art. 1742 C.C. nonché omessa, insufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia e contraddizioni decisive nella individuazione dei presupposti significanti la natura giuridica del rapporto contrattuale, si censura l'impugnata sentenza per avere confermato la pronuncia pretorile circa l'esistenza di un rapporto di agenzia intercorso tra le parti, senza considerare altri elementi emersi dall'istruttoria esperita che avevano clamorosamente smentito l'operata qualificazione.
Il giudizio del Tribunale è fondato, nel profilo logico, sulle seguenti affermazioni: a) il IO veniva pagato a provvigione sugli affari andati a buon fine;
b) non aveva un orario di lavoro e sceglieva lui la clientela da visitare;
c) il contratto sottoscritto tra le parti evidenziava un tipico contratto di agenzia senza rappresentanza;
d) le fatture di pagamento delle prestazioni emesse recavano l'indicazione, per i mesi da luglio 1993 a febbraio 1994,di l'acconto provvigioni" e da marzo 1994 fino al termine di "provvigioni".
Sennonché il Tribunale, nel procedere alla valutazione degli elementi probatori acquisiti e prima di trarre le conclusioni, avrebbe dovuto discriminare gli elementi certi e pacifici da quelli equivoci o resi da testi compiacenti rilevando che: sub A), la società CI Immobiliare non aveva prodotto un solo ordine procacciato dal IO in oltre un anno di rapporto collaborativo, nè un estratto conto provvigionale ex art. 1748,comma 6^, c.c. che avrebbe comunque evidenziato l'erogazione dello stesso importo di lire 2.000.000 per l'intera durata del rapporto di lavoro, a fronte di un'unica richiesta di restituzione di quanto eventualmente corrisposto in esubero dopo la diffida di pagamento delle spettanze di cui alla raccomandata del 5 settembre 1994; sub B), l'elasticità dell'orario di lavoro non era un elemento determinante, ai fini della qualificazione giuridica del rapporto, soprattutto in presenza di altri elementi tipici del lavoro subordinato, quali la retribuzione fissa mensile, la totale assenza di rischio per l'agente, l'avere la società sopportato tutte le spese di viaggio;
sub C), erano prevalenti - sull'elemento formale rappresentato dallo stipulato contratto di agenzia senza rappresentanza - gli aspetti salienti emersi nella fase di esecuzione, consistiti nella mancata attuazione delle obbligazioni concordate e nel difetto di elementi tipici del contratto di agenzia, come il pagamento a provvigione a rischio di impresa, e cioè di circostanze a favore dell'esistenza di un celato rapporto di lavoro subordinato sottostante;
sub D), la mancanza di prova dell'esistenza di copie, ordini o commissioni inviate dall'agente, delle pattuizioni della misura provvigionale, dell'invio di estratti conti da parte della mandante sulle provvigioni maturate, dell'invito alla restituzione di quanto eventualmente corrisposto in eccedenza.
Con il secondo motivo, denunciandosi omesso esame degli elementi sintomatici dell'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato, si censura l'impugnata sentenza per avere dato rilevanza al "nomen iuris", con cui le parti avevano definito il rapporto, senza considerare anche il loro atteggiarsi nella fase di esecuzione del contratto. Al di là della qualificazione formale, non erano, infatti, emersi gli elementi tipici del rapporto di agenzia - come gli ordini, le commissioni procurate dall'agente, il fatturato andato a buon fine e la percentuale delle provvigioni - onde la conferma, attraverso fatti concludenti, della sua trasformazione in quello di lavoro subordinato.
I due motivi, da esaminarsi congiuntamente, vanno rigettati perché infondati.
Secondo costante giurisprudenza di questa Corte Suprema - che va in questa sede ribadita in quanto si condividono le ragioni poste a sostegno - l'elemento essenziale e caratterizzante del rapporto di agenzia si sostanzia nella realizzazione da parte dell'agente di un'attività economica organizzata, rivolta ad un risultato di lavoro che questi svolge autonomamente nell'interesse e per conto, ed eventualmente anche in nome, del preponente cui compete il limitato potere di impartire all'agente istruzioni generali di massima, oltre il diritto di pretendere ogni informazione utile per la valutazione della convenienza dei singoli affari, ricadendo il rischio economico e giuridico dell'attività suddetta esclusivamente sull'agente medesimo e differenziandosi perciò tale rapporto da quello di lavoro subordinato, del quale è elemento essenziale la prestazione di energie lavorative con soggezione al potere direttivo del datore di lavoro e nell'ambito di un organizzazione di cui il rischio e il risultato fanno capo esclusivamente a quest'ultimo, con conseguente irrilevanza, ai fini della riconduzione ad una determinata fattispecie, all'uno o all'altro rapporto di elementi marginali quali l'orario di lavoro e l'appartenenza dei mezzi o strumenti di produzione all'una o all'altra delle parti contraenti (tra le tante, Cass, 26 novembre 1985, n. 5867; vedi anche Cass, 9 gennaio 2001, n. 224, sui presupposti di rilevanza del nomen iuris attribuito dalle parti al rapporto).
Siffatti principi sono stati applicati dal Tribunale che, ai fini della qualificazione del rapporto de quo, non ha dato esclusivo rilievo al dato formale dell'esistenza di un contratto tipico di agenzia senza rappresentanza, sottoscritto dalle parti il 5 luglio 1993, ma ha escluso l'elemento della subordinazione in favore dell'autonomia delle prestazioni solo dopo avere accertato il concorso di altri validi elementi differenziali, quali la scelta della clientela da visitare e dei tempi senza ingerenza alcuna della preponente;
l'accordo intervenuto tra le parti in ordine al pagamento a provvigione sugli affari andati a buon fine, come del resto emerso dalle relative fatture di acconto;
il riconoscimento della natura del rapporto emerso dalla lettera del 5 settembre 1994 in cui il difensore del IO aveva espressamente sollecitato il pagamento delle provvigioni maturate sulla base del contratto di agenzia del 5 luglio 1993;llaccollo delle spese anche di carburante per l'auto. Tali elementi, valutati nel loro insieme, avevano inequivocabilmente confermato la realizzazione da parte dell'agente di un'attività economica organizzata, rivolta a un risultato di lavoro il cui rischio era stato dallo stesso assunto.
Trattasi di giudizio, congruamente motivato ed esente da errori nel profilo logico e giuridico, come tale incensurabile in questa sede. Del resto le stesse doglianze sono prive del carattere di decisività. In particolare non vi è alcun dubbio sull'accordo delle parti circa la misura variabile - e non fissa - del compenso in relazione al valore degli affari che hanno avuto regolare esecuzione. La circostanza ha trovato del resto conferma nella corretta valutazione da parte del Tribunale delle acquisite fatture di acconto, presupponenti conteggi sull'importo finale dovuto delle provvigioni maturate e l'erogazione di eventuali conguagli. Con il terzo motivo, denunciandosi violazione e falsa applicazione di norme di diritto, ai sensi dell'art. 360 n. 3 c.p.c., si deduce che il Tribunale è incorso in errore nel dichiarare inammissibile perché nuova la domanda subordinata del IO di condanna della società CI Immobiliare al pagamento, sulla base del contratto di agenzia, dei corrispettivi dovuti da giugno 1994 fino al 22 settembre 1994 per un totale di lire 7.333.000. Pervero, anche se il rapporto intercorso fosse da qualificarsi come rapporto di agenzia, la domanda era stata già proposta nel giudizio di primo grado in sede di conclusioni allorché era stata chiesta la condanna della società al pagamento delle mensilità di giugno-luglio-agosto e settembre. In secondo grado era stata in effetti soltanto ridotto l'importo della richiesta.
Il motivo va rigettato perché infondato.
Esattamente l'impugnata sentenza ha dichiarato inammissibile perché nuova, ai sensi dell'art. 437, comma 2^, c.p.c., la domanda di condanna della società al pagamento di somme per compensi maturati sulla base del contratto di agenzia, formulata in subordine nell'atto di appello. Ed invero il titolo di tale richiesta è costituito dal contratto di agenzia mentre in primo grado il IO aveva chiesto la condanna per spettanze derivanti dal preteso rapporto di lavoro subordinato e in applicazione del CCNL del settore commercio.
Con il quarto motivo, denunciandosi violazione e falsa applicazione di norme di diritto, ai sensi dell'art. 360 n. 3 c.p.c., si censura l'impugnata sentenza per avere confermato la pronuncia pretorile nella parte di condanna del IO alla restituzione alla preponente della somma di lire 12.880.000, percepita in eccesso rispetto a quanto spettantegli in base alle provvigioni maturate, nonché alla restituzione della somma di lire 1.620.000 per anticipi versati tramite pagamento delle spese di carburante. In ordine alla prima statuizione, il giudice d'appello, in difetto della determinazione della provvigione in contratto, era ricorso arbitrariamente al criterio dell'equità individuando una percentuale del 12%, largamente inferiore a quella pacificamente corrisposta dalla mandante all'agente nel corso del rapporto. Al contrario, proprio al fine di verificare l'esistenza di un errore di pagamento da parte della mandante, avrebbe dovuto, invece, considerare che la società non aveva dimostrato documentalmente l'invio da parte del IO degli ordini, ne' l'esatta provvigione concordata e il fatturato realizzato, ma aveva bensì solo affermato apoditticamente il volume di affari promosso dall'agente (lire 76.067.033) e la misura delle provvigioni (8%). Il fatto è che per tutta la durata del rapporto collaborativo la società aveva sempre corrisposto un identico importo a titolo di provvigione, anche in assenza di ordini e commissioni, senza alcun aggiornamento, e ciò dimostrava che nulla era dovuto in restituzione. In ordine alla seconda statuizione, del pari era incorso in errore il Tribunale che, nel disporre la restituzione della somma anticipata dalla CI come spese di carburante sostenute dal IO nello svolgimento dell'attività, aveva fatto riferimento esclusivamente al patto di cui all'art.

7.3 del contratto di agenzia secondo cui la provvisione copre ogni spesa sostenuta dall'agente nell'adempimento degli obblighi (spese di viaggio). Sennonché le parti avevano per fatti concludenti regolato in modo diverso il loro rapporto poiché la mandante, mese per mese, e per oltre un anno, aveva concretamente provveduto al pagamento delle spese di viaggio senza mai chiederne la restituzione. Il motivo va rigettato perché infondato.
Nel primo profilo, è irrilevante la mancata produzione da parte della società CI Immobiliare di prospetti di provvigioni o di contratti conto, avendo il giudice d'appello, libero di attingere ai fini del proprio convincimento a quelle prove o risultanze di prove ritenute più attendibili ed idonee alla formazione dello stesso (vedi Cass., 7 novembre 2000, n. 14472: 10 maggio 2000, n. 6023) acquisito dalla dichiarazione resa dalla teste AT la prova del valore complessivo degli affari facendo poi legittimamente ricorso, ai fini della fissazione del compenso - stante la sua mancata determinazione e determinabilità - al disposto dell'art. 1374 c.c. che stabilisce una serie di fonti integratrici.
Nel secondo profilo, altrettanto congrua ed esente da errori nel profilo logico e giuridico è la motivazione dell'impugnata sentenza in ordine alla statuizione di condanna alla restituzione da parte dell'agente della somma di lire 1.620.000. Diversamente da quanto preteso dal ricorrente, il giudizio espresso è fondato sulla interpretazione, rispettosa dei canoni ermeneutici legali e in primo luogo della lettera delle espressioni usate, della clausola di cui all'art.

7.3 del contratto di agenzia secondo cui la provvigione copre ogni spesa sostenuta dall'agente nell'adempimento degli obblighi, quali spese di viaggio ecc. E poiché dalla testimonianza resa da AR, gestore di un impianto di distribuzione di carburante, è emerso che la preponente ebbe a versare per tale titolo la su indicata somma, è evidente il diritto della stessa a conseguirne la restituzione dal IO.
Il ricorso deve perciò essere rigettato.
Le spese del presente giudizio seguono il criterio della soccombenza e vanno poste a carico del ricorrente.

P.Q.M.

La Corte, rigetta il ricorso;
condanna il ricorrente alle spese del presente giudizio in EURO 20,00 in favore della società CI Immobiliare, oltre EURO 2.000,00 (duemila/00) per onorari. Così deciso in Roma, il 28 febbraio 2002.
Depositato in Cancelleria il 15 maggio 2002