Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ZECCA Gaetanino - Presidente - del 15/01/2013
Dott. OLDI Paolo - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. ZAZA Carlo - Consigliere - N. 39
Dott. SABEONE Gerardo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MICHELI Paolo - Consigliere - N. 21010/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CO CC, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza del 07/12/2011 della Corte di appello di Reggio Calabria;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Paolo Oldi;

lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale dott. FODARONI Maria Giuseppina, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza in data 7 dicembre 2011 la Corte d'Appello di Reggio Calabria ha dichiarato inammissibile la ricusazione proposta da CO CC (ivi erroneamente indicato col nome RT) nei confronti della Dott.ssa Silvia AP, presidente del collegio della Corte d'Assise di Palmi, designata per la trattazione di un procedimento penale a carico dell'istante.

1.1. Ha ritenuto quel collegio che l'avere la Dott.ssa AP assunto l'interrogatorio di garanzia del coimputato CO EN, su delega del g.i.p. titolare del procedimento, non concretasse una causa di incompatibilità: sia perché CO EN aveva nel procedimento una posizione giuridica ben distinta ed autonoma, rispetto a quella di CC CO;
sia perché la Dott.ssa AP si era limitata ad assumere l'interrogatorio di garanzia (nel quale, fra l'altro, l'imputato si era avvalso della facoltà di non rispondere), senza esprimere alcuna valutazione in ordine all'accusa.

1.2. Sulla base di tali considerazioni la Corte d'Appello ha ravvisato la manifesta infondatezza della ricusazione, procedendo quindi ex art. 41 c.p.p., comma 1. 2. Ha proposto ricorso per cassazione il CO, per il tramite del difensore, deducendo censure riconducibili a un solo motivo. Con esso, premessa un'elencazione dei capi d'imputazione di interesse nel procedimento in atto, al fine di evidenziare i punti di contatto tra le accuse mosse a CC CO a EN CO, per essere entrambi imputati di partecipazione alla stessa associazione mafiosa, il ricorrente si richiama al disposto dell'art. 34 c.p.p., comma 2- bis, in forza del quale sussiste una causa di incompatibilità per il magistrato che nello stesso procedimento abbia svolto le funzioni di giudice per le indagini preliminari;
osserva che l'assunzione dell'interrogatorio di garanzia è il primo e più importante momento del processo, che richiede una piena conoscenza degli atti da parte del giudice che vi procede: sicché, non ricorrendo alcuna delle eccezioni previste dalla norma (da interpretarsi restrittivamente, proprio per il loro carattere eccezionale), si sarebbe dovuto a suo avviso ritenere fondata la ricusazione.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è privo di fondamento e va disatteso.

2. La norma cui fa riferimento il ricorrente, per sostenere l'incompatibilità del magistrato da lui ricusato, è l'art. 34 cod. proc. pen., comma 2-bis il cui testo così recita: "Il giudice che nel medesimo procedimento ha esercitato funzioni di giudice per le indagini preliminari non può emettere il decreto penale di condanna, nè tenere l'udienza preliminare;
inoltre, anche fuori dei casi previsti dal comma 2, non può partecipare al giudizio".

2.1. Stante il tenore della disposizione, che identifica il giudice incompatibile in quello che "ha esercitato funzioni" di g.i.p., è d'obbligo fare riferimento all'art. 328 cod. proc. pen., il quale per l'appunto individua le funzioni del giudice per le indagini preliminari specificando che egli provvede, nei casi previsti dalla legge, sulle richieste del pubblico ministero, delle parti private e della persona offesa dal reato. Su tale premessa è agevole concludere che il magistrato opera in funzione di g.i.p. solo quando emette provvedimenti su istanza di parte, e non anche quando provvede all'assunzione di un atto istruttorio, quale è l'interrogatorio di garanzia, su delega del giudice titolare del procedimento.

2.2. Non sussiste, pertanto, nei confronti della Dott.ssa AP la causa di incompatibilità denunciata dal CO.

3. Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

3.1. Deve inoltre procedersi alla correzione dell'errore materiale in cui è incorsa la Corte d'Appello indicando, nel primo periodo della motivazione e nel dispositivo, la parte istante col nome "RT", anziché "CC".

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento. Dispone correggersi il provvedimento impugnato nel senso che ove è scritto "CO RT" si deve intendere "CO CC". Manda alla cancelleria per le annotazioni di legge.
Così deciso in Roma, il 15 gennaio 2013.
Depositato in Cancelleria il 28 maggio 2013