Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Michele CANTILLO - Presidente -
Dott. Rosario DE MUSIS - Rel. Consigliere -
Dott. Vincenzo FERRO - Consigliere -
Dott. Giuseppe MARZIALE - Consigliere -
Dott. Francesco FELICETTI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
LE FI, UP FI, domiciliatI in ROMA presso la CANCELLERIA CIVILE della CORTE SUPREMA di CASSAZIONE, rappresentati e difesi dagli avvocati FI LE, EDUARDO GRASSO, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrenti -

contro
NT OI ADOLFO, in persona del Curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA TUSCOLANA 404, presso l'avvocato CRISTOFARO DE CARO, rappresentato e difeso dall'avvocato DOMENICO BRUNO, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 490/95 della Corte d'Appello di CATANZARO, depositata il 17/10/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/12/98 dal Consigliere Dott. Rosario DE MUSIS;

uditi per i ricorrenti, gli Avvocati Aleo e Palatta, quest'ultimo con delega, che hanno chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente, l'Avvocato Forgione, che ha chiesto, in via preliminare l'inammissibilità del ricorso;
in subordine il rigetto dello stesso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MACCARONE che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo.
IP Aleo e IP LU , promittenti acquirenti di due appartamenti in S.Agata Alta di AO , convenirono in giudizio il promittente venditore FO SE , il quale aveva consegnato con ritardo gli immobili e poi si era rifiutato di stipulare il contratto definitivo , chiedendo : a) che fosse emessa sentenza produttiva degli effetti del contratto non concluso e che l'SE fosse condannato al risarcimento del danno per il ritardo nella consegna degli immobili , da quantificare nella misura corrispondente alla penale pattuita;
in subordine , che l'SE fosse condannato alla restituzione delle somme versate ed al risarcimento del danno. La causa , interrotta per il sopravvenuto fallimento DESE , fu dagli attori riassunta nei confronti del fallimento il quale rimase contumace.
Il Tribunale di AO rilevata la inerzia serbata dal curatore del fallimento , accolse le domande principali.
La pronunzia , impugnata dal fallimento , fu riformata , con sentenza del 17-10-1995 , dalla Corte d'appello di Catanzaro , la quale rigettò dette domande e dichiarò il diritto dei promittenti acquirenti di far valere il credito consistente nella restituzione della parte di prezzo pagata in sede di ammissione al passivo fallimentare.
Affermò in particolare la Corte : a) che , ai sensi DEart.72 della legge fallimentare : il curatore non aveva manifestato ne' espressamente ne' tacitamente la volontà di dare esecuzione al contratto;
non concretavano tale manifestazione tacita , in quanto non assurgenti a comportamento concludente in tal senso , ne' il mero silenzio ne' la contumacia del curatore nel giudizio di primo grado;

con la proposizione DEappello il curatore aveva espresso la volontà di sciogliersi dal contratto;
b) che non poteva essere presa in esame la domanda di pagamento della pattuita penale per il ritardo nella consegna degli immobili ... perché formulata ... in palese e dipendente correlazione con la principale istanza di esecuzione specifica dei contratti preliminari".
Hanno proposto ricorso per cassazione i soccombenti ed ha resistito con controricorso l'intimato ; i ricorrenti hanno presentato memoria. Motivi della decisione.
Con il primo motivo di ricorso , denunziandosi violazione e falsa applicazione degli artt.2932 cc. , 111 , ultimo comma , c.p.c. , 45 e 72 legge fallimentare , si deduce che erroneamente la Corte d'appello ha ritenuto applicabile l'art.72 posto che , come ad essa era stato dedotto , tale applicazione importerebbe l'elusione degli effetti della trascrizione della domanda giudiziale - previsti negli artt.45 legge fallimentare , 111 c.p.c. e 2652 c.c. - e posto che l'art. 72
non prevede deroga alla disciplina della pubblicità e pertanto non può essere inteso - pena il sospetto della sua incostituzionalità per contrasto con gli artt.3 e 23 della Costituzione - come prevedente che l'efficacia della trascrizione sia subordinata al passaggio in giudicato della sentenza sostitutiva del consenso. Il motivo è infondato.
Con esso si assume che la Corte d'appello abbia finito con l'attribuire all'art.72 della legge fallimentare l'efficacia di elusione degli effetti tipici della pubblicità , e quindi DEeffetto scaturente dalla trascrizione della domanda giudiziale proposta ai sensi DEart.2932 c.c. Ma l'elusione che i ricorrenti negano possa verificarsi e che assumono conseguente alla interpretazione che DEart. 72 della legge fallimentare ha dato la Corte d'appello , non ricorre. La funzione della trascrizione della domanda giudiziale consiste nel rendere opponibile ai terzi la sentenza con effetto dalla data della trascrizione stessa : ma perché tale efficacia si realizzi è necessario che la sentenza , secondo i principi generali , passi in giudicato.
La trascrizione cioè ha l'effetto di rendere efficace la sentenza nei confronti dei terzi con effetto retroattivo , ma non incide ne' sullo sviluppo processuale della domanda giudiziale ne' sulla affermazione del diritto al quale la domanda tende : sarà solo la sentenza passata in giudicato che stabilirà , anche se con efficacia retroattiva nel senso indicato , la sussistenza del diritto azionato. Consegue la manifesta infondatezza della sollevata eccezione di illegittimità costituzionale.
Con il secondo motivo , denunziandosi violazione o falsa applicazione degli artt.31 e 72 legge fallimentare nonché vizio di motivazione , si deduce che la Corte d'appello : a) ha ritenuto che il curatore potesse esercitare la facoltà di sciogliersi dal contratto anche in appello , laddove tale facoltà potrebbe essere esercitata in tale sede solo se il fallimento sia stato dichiarato dopo la sentenza di primo grado o solo se il curatore non abbia avuto conoscenza del giudizio di primo grado : e nella specie il curatore era rimasto contumace nel giudizio di primo grado , peraltro durato molti anni , con ciò mostrando di non voler esercitare detta facoltà ; b) ha omesso di rilevare che la menzionata facoltà dev'essere esercitata dal suo titolare , e cioè dal curatore , e con apposito atto , laddove nella specie la dichiarazione di voler sciogliersi dal contratto era stata resa dal difensore al riguardo specificamente non abilitato.
Il motivo è infondato.
Nella censura sub a) : perché secondo l'orientamento di questa Corte fino al passaggio in giudicato della sentenza ex art.2932 c.c. di trasferimento della proprietà di un bene al promissario acquirente , il curatore conserva intatto il potere di scegliere tra l'esecuzione e lo scioglimento dal contratto in quanto l'art.72 , quarto comma , della legge fallimentare , nell'escludere lo scioglimento dal contratto se la cosa venduta è già passata in proprietà del compratore , considera l'ipotesi DEeffetto traslativo prodotto dal contratto di vendita e a questo non è certo assimilabile , al di là di ogni effettuata trascrizione della domanda , il mero effetto processuale che una sentenza ex art. 2932 c.c. , finché non passi in giudicato , riesce a produrre (cass,n. 4358/1997 ; n. 4105/1997)) ; b) perché è incensurabile , in quanto logica , la affermazione della non ricorrenza di un comportamento tacito concludente del curatore nel senso che costui avesse inteso dare esecuzione al contratto. Nella censura sub b) perché la facoltà di optare per lo scioglimento dal contratto non si caratterizza nel senso di un'azione di impugnazione negoziale , in quanto tale da esercitarsi esclusivamente nel processo (cass,n. 4358/1997) e pertanto essa può essere rinvenuta implicitamente ma univocamente nell'impugnazione della sentenza di primo grado , proposta dal curatore , e concludente per la declaratoria di appartenenza del bene alla massa fallimentare (cass,n. 4331/1997) e che l'esercizio della facoltà , nell'ipotesi di esperimento di azione giudiziaria , debba essere ricondotto al curatore deriva , sulla premessa che detto esercizio può consistere anche in fatti concludenti , dall'oggetto del mandato che costui ha conferito al difensore.
Con il terzo motivo , denunziandosi violazione o falsa applicazione degli artt.1382 c.c. e 112 c.p.c. nonché vizio di motivazione e nullità della sentenza si deduce che erroneamente la Corte d'appello ha affermato di non poter esaminare la domanda (accolta dal Tribunale) di risarcimento del danno per il ritardo nella consegna degli immobili - da quantificare nella misura della penale pattuita - in base al rilievo che la domanda principale di esecuzione specifica dei contratti , alla quale essa era correlata , era risultata infondata : lo scioglimento dal preliminare difatti ha efficacia dal momento in cui la relativa facoltà è esercitata e pertanto nella specie esso (scioglimento) non avrebbe potuto incidere sul pregresso inadempimento del venditore in "bonis".
Il motivo è fondato.
Lo scioglimento del contratto a seguito DEesercizio legittimo della relativa facoltà da parte di uno dei contraenti ha efficacia "ex nunc" , e quindi produce la caducazione delle obbligazioni scaturenti dal contratto risolto relative alla prosecuzione del rapporto ma nessun effetto liberatorio esplica in ordine ad eventuali aspetti di responsabilità per un corretto adempimento relativo a prestazioni già eseguite (cass,n. 7270/1997). Lo scioglimento del contratto cioè non elimina quegli effetti prodotti da comportamenti tenuti prima DEesercizio della facoltà di sciogliersi dal contratto : tali effetti difatti , pur se provocati da comportamenti che sono correlati comunque alla realizzazione del risultato finale del contratto rivestono una loro propria autonomia che li fa incidere "ex se" su specifici interessi (dei contraenti) diversi da quello cui tende lo scopo finale del contratto.
A questa stregua nella specie l'obbligo di consegna degli immobili , che nel preliminare era previsto dovesse essere assolto prima della stipula del definitivo , era stato adempiuto con ritardo ma anteriormente all'esercizio della facoltà di sciogliersi dal contratto da parte del curatore e pertanto aveva già prodotto l'eventuale danno , con conseguente insorgenza del diritto all'eventuale risarcimento.
La sentenza impugnata dev'essere pertanto cassata sul punto. La cassazione però dev'essere disposta senza rinvio perché , essendosi il danno verificato anteriormente alla dichiarazione del fallimento , il relativo credito dev'essere fatto valere nella relativa sede mediante insinuazione al passivo.
Giusti motivi consigliano la compensazione delle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

rigetta i primi due motivi di ricorso e pronunziando sul terzo cassa - "in parte qua" - la sentenza impugnata e compensa le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, il 18-12-1998.
Depositato in Cancelleria il 17 marzo 1999