Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. GRASSI Aldo - Presidente - del 09/12/2009
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - N. 2199
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - N. 26688/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) R.L.C. nato l'(OMISSIS);
avverso la sentenza del 30.3.2009 della Corte di Appello di Milano;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. AMORESANO Silvio;

sentite le conclusioni del P.G., Dott. MONTAGNA Alfredo, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

sentito il difensore, avv. Claudio Ciccia, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
OSSERVA
1) Con sentenza in data 21.7.2008 il GUP del Tribunale di Milano, previo riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche equivalenti, applicata la diminuente per la scelta del rito, condannava R.L.C. alla pena di anni cinque di reclusione ed Euro 30.000,00 per i reati di cui agli artt. 81, 600 ter e 600 sexies c.p., e art. 61 c.p., n. 2 per aver realizzato materiale pornografico utilizzando minori degli anni quattordici (capo a), di cui all'art. 600 quater c.p., commi 1 e 2 per aver consapevolmente detenuto presso la propria abitazione ingente quantità di materiale pornografico realizzato utilizzando minori di anni quattordici (capo b).
Con sentenza del 30.3.2009 la Corte di Appello di Milano, in parziale riforma della sentenza del GUP, riduceva la pena inflitta al R. ad anni 4 e mesi 2 di reclusione ed Euro 20.000,00 di multa.
Ricordava la Corte che il R. era stato arrestato a seguito di una segnalazione effettuata dal responsabile della piscina di (OMISSIS), il quale riferiva che il piccolo P.F.
aveva raccontato di essere stato, mentre si stava cambiando nello spogliatoio, fotografato da un uomo, poi identificato all'arrivo degli agenti nel R.. A seguito di perquisizione nell'abitazione veniva sequestrato numeroso materiale pedopornografico. In sede di convalida dell'arresto, il R. ammetteva gli addebiti.
Secondo la Corte, quindi, pacifica doveva ritenersi la ricostruzione dei fatti storici operata dal primo giudice e non contestata dall'imputato.
Disattendendo i motivi di appello, riteneva la Corte di merito che fosse configurabile il reato di cui all'art. 600 ter c.p. e che, essendo contestato il comma 1 del predetto articolo, non fosse necessaria la trasmissione del materiale pornografico, ma solo il pericolo che potesse essere trasmesso, trattandosi di reato a consumazione anticipata. Era quindi da escludere la configurabilità di una ipotesi di reato tentato, come richiesto dalla difesa. Sussisteva anche il reato di cui all'art. 600 quater c.p., essendo stato all'imputato sequestrato ingente materiale pornografico non da lui prodotto. La produzione del materiale di cui al capo a) era destinata ad aumentare l'archivio in possesso del prevenuto, per cui era configurabile l'aggravante contestata di cui all'art. 61 c.p., n.

2. Le difficoltà personali e psichiche dell'imputato giustificavano la concessione delle circostanze attenuanti generiche, ma il disturbo, certificato dal CPS di Bormio, peraltro riferibile a parecchi anni prima, non era di consistenza tale da incidere sulla capacità di intendere e di volere.
Infine escludeva la Corte che potesse riconoscersi il vincolo della continuazione con i reati per i quali il R. era stato già condannato, sia perché risalenti a molti anni addietro sia perché, una volta uscito dal carcere, il R. riteneva di essere guarito e di non aver più bisogno di terapia.
2) Propone ricorso per Cassazione il difensore del R., denunciando con il primo motivo la violazione ed erronea applicazione degli artt. 56, 600 ter e 600 sexies c.p., nonché il vizio di motivazione.
La Corte, con motivazione apodittica ed ignorando le argomentazioni difensive ed i pronunciati giurisprudenziali, ha ritenuto che fosse configurabile il reato di cui all'art. 600 ter c.p., senza considerare che il nudo di un bambino, ripreso mentre è intento a cambiarsi il costume nello spogliatoio di una piscina, non ha carattere pornografico. Inoltre non ha tenuto conto che, per la sussistenza di detto reato, non è sufficiente il mero impiego di minori essendo richiesto un quid pluris (vale a dire un comportamento di sfruttamento e di approfittamento fisico, morale, mediante indebita induzione o incitamento).
Infine la Corte non ha minimamente motivato sul pericolo di diffusione del materiale pornografico prodotto. Contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte di Appello le analisi effettuate dalla polizia postale sui P.C. non attestavano la concreta sussistenza del pericolo di emissione all'esterno del materiale pornografico detenuto.
Il comportamento del R. non rientra pertanto nella previsione di cui all'art. 600 ter c.p. in quanto la fattispecie di reato si realizza quando i dati pedopornografici vengono immessi in rete. Non è condivisibile la motivazione della sentenza appellata neppure nella parte in cui esclude l'ipotesi tentata, dal momento che l'azione del R. si interruppe repentinamente e non si ebbe pertanto la realizzazione del video.
Con il secondo motivo denuncia la violazione ed erronea applicazione dell'art. 61 c.p., n. 2, art. 81 c.p. ed il vizio di motivazione. L'insussistenza del reato di cui all'art. 600 ter c.p. esclude ovviamente anche l'aggravante del nesso teleologia). Peraltro, è di plasmare evidenza che nel momento in cui si realizza un filmato lo si detenga, per cui anche sotto tale profilo non è configurabile l'aggravante.
Con il terzo motivo denuncia la violazione ed erronea applicazione degli artt. 81 e 99 c.p., ed il vizio di motivazione. Per escludere il vincolo della continuazione con i reati già oggetto di condanna la Corte territoriale fa riferimento solo al dato temporale (il riferimento alla patologia psicologica dell'imputato è del tutto irrilevante sotto il profilo in questione).
Con il quarto motivo denuncia la violazione ed erronea applicazione dell'art. 89 c.p. ed il vizio di motivazione. Dalla documentazione prodotta risulta che il R. è affetto da evidente disturbo della personalità se non anche da una patologia vera e propria. Egli può essere ritenuto capace di intendere, ma non di volere, per cui andava riconosciuta la diminuente del vizio parziale di mente. Con il quinto motivo denuncia la violazione di legge in relazione all'art. 62 bis c.p. ed il vizio di motivazione in relazione al mancato riconoscimento della prevalenza delle circostanze attenuanti generiche.
3) Il ricorso è fondato (come si vedrà) solo in relazione alla insussistenza dell'aggravante di cui all'art. 61 c.p., n. 2. 3.1) Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, il reato di cui all'art. 600 ter c.p. "è integrato quando la condotta dell'agente che sfrutta il minore per fini pornografici abbia una consistenza tale da implicare concreto pericolo di diffusione del materiale pornografico prodotto" (cfr. Cass. sez. un. n. 13/2000). La nozione di sfruttamento utilizzata dalla norma non va intesa in senso necessariamente economico, ma comprendendo qualsiasi conseguimento di frutto o utile. Nella sentenza sopraindicata le sezioni unite, pur con riferimento alla normativa vigente all'epoca dei fatti (e quindi prima delle modifiche introdotte dalla L. n. 38 del 2006), hanno precisato, invero, che "sfruttare i minori per le finalità indicate nell'art. 600 ter c.p., significa impiegarli come mezzo anziché rispettarli come fine e come valore in sè; significa insomma offendere la loro personalità, soprattutto nell'aspetto sessuale, che è tanto più fragile e bisognosa di tutela quanto più è ancora in formazione e non ancora strutturata". È estranea, pertanto, alla condotta descritta nella fattispecie la non episodicità della condotta o l'esistenza di una struttura organizzativa. La giurisprudenza successiva, anche a seguito della modifica introdotta dalla L. n. 38 del 2006, ha ribadito che il concetto di utilizzazione "comporta la degradazione del minore ad oggetto di manipolazioni ad oggetto di manipolazioni, non assumendo valore esimente il relativo consenso" (cfr. Cass. pen. sez. 3 n. 27252 del 5.6.2007). È necessario poi "che la condotta del soggetto agente abbia una consistenza tale da implicare il concreto pericolo di diffusione del materiale pornografico prodotto, sì che esulano dall'area applicativa della norma solo quelle ipotesi in cui la produzione pornografica sia destinata a restare nella sfera strettamente privata dell'autore" (cfr. cass. pen. sez. 3 n. 1814 del 20.11.2007). Quanto, infine, alla nozione di "materiale pornografico" è pacificamente ritenuto tale quello di contenuto lascivo, idoneo ad eccitare le pulsioni erotiche del fruitore e quindi non soltanto quello raffigurante amplessi ma anche corpi nudi con in mostra i genitali.
3.1.1) L'apparato argomentativo della motivazione della sentenza della Corte, integrata sul punto da quella della sentenza di primo grado, è congruo, logico, corretto e, pertanto, insindacabile in questa sede.
Hanno evidenziato, invero, i giudici di merito che pacificamente il prevenuto aveva ripreso con una telecamera il minore P.F. mentre si trovava, dopo aver fatto la doccia, nudo all'interno dello spogliatoio e, richiamando la giurisprudenza di legittimità sopra ricordata, hanno ritenuto che ricorressero gli elementi costitutivi del reato di cui all'art. 600 ter c.p., comma 1, sia sotto l'aspetto oggettivo che soggettivo (consapevole captazione maliziosa di immagini di nudità di un minore, destinate ad arricchire un vero e proprio archivio di foto e filmati rinvenuto a seguito della perquisizione nell'abitazione).
I giudici di merito, con argomentazioni coerenti ed immuni da vizi logici, hanno poi ritenuto che sussistesse concreto pericolo della diffusione delle immagini captate. Già il GUP aveva evidenziato che "dalle analisi effettuate dalla polizia postale sui pc di proprietà dell'imputato, è emerso che gli stessi sono dotati di collegamento ad internet, del programma che consente lo scaricamento di file da eMule e da P2P e, soprattutto, di una cartella di condivisione, atta, appunto, a condividere indiscriminatamente verso gli altri utenti del network tutte le immagini e i filmati presenti nelle cartelle". Concludeva il GUP che l'acclarata disponibilità di strumenti informatici idonei alla riproduzione ed alla trasmissione di file, l'utilizzo di più minori per girare i filmati, i gravi precedenti penali specifici dell'imputato e la sua qualità soggettiva di pedofilo, riconosciuta dallo stesso (v. verbale di spontanee dichiarazioni e relazione psicologica prodotta dalla difesa) costituiscono elementi assai significativi che connotano la condotta di produzione e costituiscono indici dell'attualità del pericolo di diffusione.".
La Corte territoriale, nel richiamare la motivazione del GUP, ha ulteriormente sottolineato che il R. era munito di strumenti tecnici per la produzione del materiale e per la sua trasmissione telematica, aveva a disposizione una cassetta di condivisione al fine di permettere ad un indeterminato numero di persone la fruizione delle immagini.
3.1.1.1) In parziale accoglimento del secondo motivo di ricorso va, invece, esclusa l'aggravante contestata di cui all'art. 61 c.p., n.2, essendo indubitabile che nel momento in cui si realizza un filmato lo si detenga e che la detenzione di cui all'art. 600 quater c.p., costituisca reato autonomo al di fuori delle ipotesi previste dall'art. 600 ter c.p.. La norma di cui all'art. 600 quater c.p., è, invero, di chiusura e residuale. Essa, cioè, per non lasciare impunite alcune condotte di sfruttamento dei minori a fini di pratiche sessuali illegali, copre, come emerge dall'inciso "fuori delle ipotesi previste dall'articolo precedente", tutte quelle condotte consistenti nel procurarsi o degenere materiale pornografico utilizzando minori degli anni diciotto, senza quindi che ricorra il concreto pericolo della diffusione del materiale stesso (cfr. Cass. pen. sez. 3, sent. n. 20303 del 7 giugno 2006, Palomba). 3.2) Inammissibile è il terzo motivo di ricorso. A parte il fatto che la Corte territoriale ha motivato in ordine alle ragioni che l'inducevano a ritenere insussistente il vincolo della continuazione, risulta assorbente il rilievo che la relativa richiesta venne proposta tardivamente (lo stesso ricorrente riconosce che essa non risultava dedotta con i motivi di appello e che venne formulata solo in udienza). La Corte territoriale non aveva quindi alcun obbligo di motivare in ordine ad una richiesta che avrebbe dovuta essere proposta con i motivi di appello (le sentenze in ordine alle quali si chiedeva l'applicazione dell'istituto della continuazione erano divenute irrevocabili già da tempo (2002 e 2003) e quindi ben prima della presentazione dei motivi di appello.
3.3) Quanto al quarto motivo di ricorso, va ricordato che secondo la sentenza delle sezioni unite n. 9163 del 25.1.2005 "ai fini del riconoscimento del vizio totale o parziale di mente, anche i disturbi della personalità, che non sempre sono inquadragli nel ristretto novero delle malattie mentali, possono rientrare nel concetto di infermità, purché siano di consistenza tale, intensità e gravità tali da incidere concretamente sulla capacità di intendere o di volere, escludendola o scemandola grandemente, e a condizione che sussista un nesso eziologico con la specifica condotta criminosa, per effetto del quale il fatto di reato sia ritenuto causalmente determinato da disturbo mentale".
I giudici di merito hanno effettuato una disamina completa della documentazione medica in atti e delle altre risultanze, pervenendo ad una argomentata, corretta valutazione di non incidenza dei disturbi, riscontrati nel R., sulla capacità di intendere o di volere. Già il GUP aveva evidenziato che dalla documentazione prodotta emergeva soltanto un "evidente disagio personale sociale", riconducibile ad una infanzia ed un'adolescenza difficili, ma che non fosse rinvenibile alcun elemento tale da far minimamente ipotizzare una incapacità anche se parziale, di intendere o di volere. La Corte territoriale, nel far propria la valutazione del GUP., sottolinea altresì che il disturbo certificato dal CPS di Bormio, tra l'altro riferentesi a parecchi anni prima, non fosse di consistenza, intensità e gravità tali da influire sulla capacità ed integrare quindi un vizio di mente ex art. 89 c.p.. 3.4) A prescindere dalle considerazioni (pur assorbenti) che verranno espresse nel paragrafo successivo, la Corte territoriale ha ritenuto che le già concesse circostanze attenuanti generiche non potessero essere ritenute prevalenti, condividendo la valutazione del primo giudice, dal momento che l'imputato aveva ritenuto di non seguire il percorso di riabilitazione psicologica suggeritogli, dimostrando così la mancanza di una concreta resipiscenza.
Non c'è dubbio che il giudice, nell'esercizio del potere discrezionale attribuitogli nella determinazione del trattamento sanzionatorio, debba giustificare il corretto uso di tale potere al fine di dimostrare che non sia trasmodato in arbitrio. È altrettanto indubitabile e pacificamente riconosciuto, però, che non sia necessaria una analitica valutazione di tutti gli elementi, favorevoli o sfavorevoli, dedotti dalle parti o rilevabili dagli atti, essendo sufficiente la indicazione degli elementi ritenuti decisivi e rilevanti, rimanendo disattesi o superati tutti gli altri. Il preminente e decisivo rilievo accordato all'elemento considerato implica il superamento di eventuali altri elementi, suscettibili di opposta e diversa significazione, i quali restano implicitamente disattesi e superati.
E la motivazione, fondata sulle sole ragioni preponderanti della decisione non può, purché congrua e non contraddittoria, essere sindacata in cassazione neppure quando difetti di uno specifico apprezzamento per ciascuno dei pretesi fattori attenuanti indicati nell'interesse dell'imputato (cfr. Cass. pen. sez. 6 n. 7707 del 4.12.2003). 3.5) Ritiene infine il Collegio che l'esclusione della circostanza aggravante di cui all'art. 61 c.p., n. 2 non comporti la riduzione della pena inflitta.
Al R. risulta contestata la recidiva e in, relazione al reato di cui al capo a), la circostanza aggravante di cui all'art. 600 sexies c.p., comma 1 (fatto commesso in danno di minore degli anni
14).
La recidiva risulta specifica e reiterata, essendo stato il fatto commesso dopo che il prevenuto aveva riportato per reati della stessa indole sentenza di condanna del GUP del Tribunale di Sondrio del 7.2.2002 (irrevocabile il 26.3.2002) e della Corte di Appello di Milano del 3.1.2002 (irrevocabile il 4.1.2003). La recidiva in questione è stata poi ritenuta sussistente dai giudici di merito (del resto trattandosi di uno dei reati di cui all'art. 407 c.p., comma 2, lett. a), n. 7 bis la recidiva è obbligatoria).
3.5.1) Ha affermato questa Corte che "la recidiva prevista dall'art.99 c.p., comma 4, come modificato dalla L n. 251 del 2005, deve ritenersi tuttora facoltativa, salvo che si tratti di uno dei delitti previsti dall'art. 407 c.p., comma 2, lett. a), (art. 99 c.p., comma 4), cosicché, allorquando il giudice ritenga- con adeguata e congrua motivazione- di non apportare alcun aumento di pena per la recidiva, non reputando questa come espressione di maggiore colpevolezza o pericolosità sociale, non è operante il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute aggravanti, previsto dal comma quarto del citato art. 99 c.p. (cfr. Cass. pen. sez. 4 n. 16750
dell'11.4.2007). Tale orientamento è stato ribadito dalla sentenza di questa sezione n. 45965 del 25.9.2008-P.G. in proc. LL e dalla giurisprudenza successiva (cfr. Cass. pen. sez. 5 n. 4221 del 9.12.2008; Cass. sez. 4 n. 5488 del 29.1.2009; Cass. sez. 5 n. 13658 del 30.1.2009; Cass. sez. 5 n. 28871 del 15.5.2009). Nel caso di specie, però, trattandosi di recidiva obbligatoria, vi è il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti. Sicché, pur con la esclusione della circostanza aggravante di cui all'art. 61 c.p., n. 2, non potrebbe procedersi ad una diversa formulazione del giudizio di comparazione (in termini di prevalenza delle circostanze attenuanti generiche) e quindi ad una riduzione della pena.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata senza rinvio nel solo punto della ritenuta circostanza aggravante di cui all'art. 61 c.p., n. 2, contestata in ordine al delitto di cui all'art. 600 ter c.p.. Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 9 dicembre 2009.
Depositato in Cancelleria il 3 marzo 2010