Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CORRADO CARNEVALE - Presidente -
Dott. UGO VITRONE - Consigliere -
Dott. MARIO ROSARIO MORELLI - Consigliere -
Dott. MARIO ADAMO - rel. Consigliere -
Dott. GIUSEPPE MARIA BERRUTI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
FALLIMENTO DE-PI COSTRUZIONI S.p.A., in persona del Curatore, elettivamente domiciliato a Roma presso la CANCELLERIA CIVILE della CORTE SUPREMA di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato SILVESTRO LANDOLFI, giusta mandato a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
MERIDIONALE PREFABBRICATI S.r.l. in liquidazione, in persona del liquidatore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA XX SETTEMBRE 3, presso l'avvocato MICHELE SANDULLI, che la rappresenta e difende, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

contro
FALLIMENTO MERIDIONALE PREFABBRICATI S.r.l.;

- intimato -

avverso la sentenza n. 1768/99 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 14/07/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/02/2001 dal Consigliere Dott. Mario ADAMO;

udito per il resistente, l'Avvocato Sandulli, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele CENICCOLA che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con atto notificato in data 20 e 21 gennaio 1998 la S.r.l. Meridionale RI proponeva opposizione alla sentenza con cui in data 10.12.1997 era stato dichiarato il proprio fallimento. A sostegno della opposizione la S.r.l. Meridionale RI assumeva che:
a) fra essa società opponente ed il fallimento della S.p.A. DE.PI Costruzioni, unico creditore istante, era intervenuta una transazione in base alla quale aveva riconosciuto un debito verso la creditrice istante di L. 2.323.000.000;
b) a garanzia del pagamento della somma pattuita di L.

1.800.000.000 da effettuarsi in otto mesi e con clausola risolutiva espressa, in caso di omesso pagamento anche di una sola rata, tale UN CO aveva girato alla curatela della DE.PI Costruzioni n. 58 effetti cambiari per l'importo complessivo di L.

1.600.000.000 emessi dalla IA PO S.r.l.
c) di tali effetti erano stati pagati i primi venti per un importo globale di L. 500.000.000 cui dovevano sommarsi altre L. 50.000.000, versate in contanti all'atto della sottoscrizione della transazione;

d)la curatela del Fallimento DE.PI S.p.A. aveva richiesto ed ottenuto anche la dichiarazione di fallimento della S.r.l. IA PO. e) il patrimonio immobiliare della Meridionale RI e della IA PO erano ampiamente sufficienti a far fronte ai crediti della De PI Costruzioni S.p.A. e degli altri creditori. In base alle esposte considerazioni rilevava la società opponente che inesistente doveva ritenersi lo stato di insolvenza ritenuto dal Tribunale di Napoli all'atto della dichiarazione di fallimento. Con sentenza in data 19.10.1998 il Tribunale di Napoli respingeva l'opposizione.
Proponeva appello la S.r.l. Meridionale RI in liquidazione contestando il proprio stato di insolvenza.
Con sentenza in data 14.7.1999 la Corte di appello di Napoli accoglieva il gravame e revocava la sentenza dichiarativa di fallimento, dopo avere accertato che il patrimonio della S.r.l. Meridionale RI in liquidazione era ampiamente sufficiente a garantire il pagamento dell'unico creditore istante e dei crediti di altri due creditori insinuati al passivo.
Rilevava infatti la Corte territoriale che al fine di stabilire lo stato di insolvenza di una società in liquidazione doveva farsi riferimento al capitale della società stessa, con conseguente esclusione dell'insolvenza qualora fosse rimasto accertato che l'attivo era sufficiente a garantire il pagamento dei debiti. Per la cassazione della sentenza della Corte di appello propone ricorso fondato su quattro motivi il Fallimento della S.p.A. DE.PI Costruzioni.
Resiste con controricorso la S.r.l. Meridionale RI. Non svolge attività difensiva il Fallimento di quest'ultima società.
Motivi della decisione
Con il primo motivo di ricorso il Fallimento ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell'art. 5 L.F. in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c. Rileva che erroneamente la Corte territoriale ha escluso la sussistenza dello stato di insolvenza di una società in liquidazione quando l'attivo patrimoniale risultante dal bilancio, benché illiquido, sia superiore al passivo, considerato che la società posta in liquidazione non si propone di rimanere sul mercato. Tale statuizione è sicuramente errata ed in contrasto con il concetto di insolvenza elaborato dalla giurisprudenza di legittimità e di merito.
Con il secondo motivo assume che la statuizione della Corte distrettuale è certamente errata in quanto a) qualora la società in liquidazione, già insolvente, non venisse espulsa dal mercato verrebbe frustrata una delle ragioni che giustificano l'istituto stesso del fallimento, consistente appunto nell'eliminazione dal mercato delle aziende non sane, sotto il profilo economico;

b) il mancato fallimento inoltre frustrerebbe il principio della par condicio in quanto legittimerebbe pagamenti preferenziali e ritarderebbe la determinazione del periodo sospetto;

e) non è esatto che la società in liquidazione ha limitata capacità di intraprendere posto che il superamento di tale limite potrebbe sempre essere ratificato dall'assemblea e potrebbe comunque dare luogo ad un vistoso volume di affari, pari a quello di una società in attività, sia pure nel rispetto dell'art. 2449 c.c. d) la liquidazione è sempre revocabile dall'assemblea e ciò renderebbe la società stessa arbitra del proprio fallimento;

Con il terzo motivo deduce che non sempre il valore finale dell'attivo corrisponde al valore stimato talché qualora il valore finale si dimostrasse inferiore a quello stimato resterebbe il solo risultato perverso di un aggravamento del dissesto, con ulteriore falcidia delle ragioni dei creditori.
Nel caso in esame la Corte di merito ha inoltre ritenuto l'inesistenza dello stato passivo sulla base di una consulenza prodotta dalla società fallenda e non contestata dal creditore istante, senza considerare che qualora la consulenza fosse stata contestata avrebbe dovuto procedere ad una consulenza estimativa d'ufficio, non ammissibile nel giudizio di opposizione alla sentenza di fallimento, da tutti reputato come processo a prove costituite. Con il quarto ed ultimo motivo assume che la sentenza della Corte di Cassazione n 3321/1996 è stata fraintesa dal giudice di secondo grado.
Nel caso deciso con l'indicata sentenza la Corte Suprema ha affermato, con riferimento al caso di specie, che non si poteva tenere conto delle prospettive dinamiche della società ma ci si doveva attenere solo alla situazione finanziaria statica. Pertanto per le società in liquidazione la Corte Suprema ha introdotto al contrario di quanto ritenuto dalla Corte territoriale un criterio più rigido, posto che ha escluso si potesse tenere conto del correttivo mitigatore della "crisi transeunte". Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.
Invero riguardo al primo motivo si osserva che questa Corte Suprema ha già ritenuto che l'insolvenza di una società in liquidazione, al contrario di quanto avviene per le società in piena attività, deve escludersi ogni qual volta l'ammontare dell'attivo patrimoniale sia superiore all'ammontare dei debiti e ciò perché la società in liquidazione non è più destinata ad operare sul mercato, talché non è più necessario che disponga di credito e risorse, e quindi di liquidità, necessari per soddisfare le obbligazioni che via via contrae, devendo solo liquidare il proprio attivo, per estinguere prima le obbligazioni pendenti e quindi la società stessa. (Cass. civ. sez. I 10.4.1996 n. 3321) A tale giurisprudenza si ritiene di dover dare continuità, non avendo il ricorrente dedotto elementi di giudizio indonei a giustificare la modifica dell'indicata decisione. Invero va ribadito e rilevato che, a seguito della delibera di messa in liquidazione della società, si determina un mutamento dello scopo sociale nel senso che questo non consiste più nel fine di lucro, che connota l'attività delle società commerciali, ma resta limitato solo alla definizione dei rapporti pendenti, (Cass. civ. sez. I, 8.2.1974 n. 365) ed inoltre che ai liquidatori ai sensi dell'art. 2279 c.c. è fatto divieto di intraprendere nuove attività, con responsabilità personale ed illimitata, nell'ipotesi di violazione di tale divieto, peculiarità che giustificano l'adozione di un criterio di qualificazione dello stato di insolvenza diverso da quello valido per le società in piena attività.
Il primo motivo va quindi respinto.
Parimenti infondato è altresì il secondo motivo articolato in più censure che vanno partitamente esaminate.
In relazione alla prima censura si osserva al contrario di quanto assunto dal ricorrente che la finalità principale della dichiarazione di fallimento è quella di assicurare ai creditori la par condicio, nel senso che tutti devono concorrere al soddisfacimento del proprio credito in ugual misura, tenuto conto dell'ammontare dell'attivo fallimentare, e che costituisce solo motivo residuale l'espulsione delle società commerciali insolventi dal mercato.
L'indicata finalità principale non può ritenersi elusa, nelle ipotesi, quali quelle in esame, in cui il giudice di merito abbia accertato, con valutazione in fatto, che l'attivo patrimoniale sia sufficiente a consentire il pagamento di tutti i debiti, posto che in tal caso, e solo in tal caso, la liquidazione della società assolve a finalità analoga a quella perseguita con la dichiarazione di fallimento, consistente appunto nel garantire il pagamento di tutti i debiti, con uguale e totale soddisfazione dei creditori. Nessuna violazione della par condicio può quindi ravvisarsi nella decisione in esame.
La liquidazione della società, soddisfatte ed estinte le obbligazioni pendenti, porta inoltre allo scioglimento della società stessa, con conseguente sua eliminazione dal mercato, così come sarebbe avvenuto nell'ipotesi di dichiarazione di fallimento. Nè le esposte argomentazioni possono ritenersi scalfite dalla considerazione che ben potrebbe l'assemblea dei soci revocare la decisione di liquidazione della società, determinando una situazione di disparità fra i creditori soddisfatti ed i creditori rimasti esclusi dai pagamenti.
Invero trattasi di una situazione non normalmente ricorrente, in relazione alla quale l'ordinamento prevede dei correttivi, costituiti dall'immediato fallimento della società, riprendendo vigore il tradizionale concetto di insolvenza, con possibilità di revoca dei pagamenti effettuati, e dalla previsione di bancarotta preferenziale a carico dei liquidatori e dei soci che abbiano agito in mala fede. La prima articolata censura va quindi disattesa.
Irrilevante deve ritenersi poi la doglianza relativa alla possibilità che i liquidatori contraggano rilevanti debiti nel periodo di durata della liquidazione.
Invero, come già detto, a seguito della delibera di liquidazione muta lo scopo sociale della società talché i liquidatori, pena la responsabilità personale ed illimitata, possono contrarre solo debiti necessari per il raggiungimento dello scopo residuo, consistente come più volte precisato, nella definizione delle obbligazioni pendenti.
Pertanto l'argomento in questione si configura come una mera ipotesi che può concretizzarsi solo nel caso di patologia del sistema e che pertanto non può assumere rilevanza in una situazione di normalità giuridica.
Anche il secondo motivo va quindi respinto.
Inammissibile deve al contrario ritenersi il terzo motivo. Invero il Fallimento ricorrente, con la doglianza contenuta nel motivo in esame, prospetta una mera ipotesi non riferibile al caso di specie, avendo il giudice di merito accertato, con valutazione in fatto, non censurabile nel giudizio di cassazione, che l'attivo della soc. NA RI e della soc. IA PO era abbondantemente sufficiente a coprire tutti i debiti, circostanza questa fondamentale, come già precisato, ai fini dell'applicabilità alle società in liquidazione del concetto di insolvenza in precedenza enunciato.
Infine assorbito deve ritenersi il quarto ed ultimo motivo, attese le argomentazioni in precedenza espresse, in occasione della disamina del primo motivo.
Pertanto il ricorso va interamente respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

respinge il ricorso e condanna il Fallimento ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione di cui L. 120.000 per esborsi e L.

4.000.000 per onorari.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione prima civile, il 28 febbraio 2001. Depositato in Cancelleria il 11 maggio 2001