Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Gaetano BUCCARELLI Presidente
Dott. Ettore MERCURIO Consigliere
Dott. Alberto SPANÒ Consigliere
Dott. Pietro CUOCO Consigliere
Dott. Luciano VIGOLO Cons. Relatore
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ENTE POSTE ITALIANE, in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi 12 presso l'Avvocatura Generale dello Stato che lo rappresenta e difende ope legis;

- ricorrente -

contro
MA AN, elettivamente domiciliato in Roma, via Alfredo Casella 31 presso lo studio COGECA, rappresentato e difeso dall'avv. Monarca Antonio giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2201/96 del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere depositata il 16/12/96 R.G. 822/95;
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/12/98 dal Relatore Cons. Dott. Vigolo Luciano;

Udito l'avv. Maurizio Di Carlo;

Udito l'avv. Monarca Antonio;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Marco Pivetti che ha concluso per l'accoglimento.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO.
Con atto depositato il 10 gennaio 1996, il sig. SC MA ricorreva al Pretore -giudice del lavoro di S. Maria Capua Vetere, Sez. Carinola, e chiedeva che fosse dichiarato nei confronti del datore di lavoro, ente Poste Italiane, spettargli la qualifica di direttore di ufficio, con conseguente condanna di controparte a corrispondergli le differenze retributive a far data dal 1^ gennaio 1995. Deduceva che, essendo stato trasferito all'ufficio di Nocellato come dirigente esercizio di sesto livello, ma avendo di fatto svolto continuativamente le mansioni proprie di direttore di ufficio di settimo livello dall'1 aprile 1994 all'8 marzo 1995, e quindi per un periodo superiore a tre mesi, con corresponsione della retribuzione corrispondente alla qualifica superiore, ciò avrebbe comportato ai sensi dell'art.2103 ult. comma c.civ. l'assegnazione definitiva a quelle mansioni dopo tre mesi, a nulla rilevando, in quanto contraria a detta disposizione, la previsione di cui all'art.38, comma secondo, c.c.n.l. di categoria, secondo - cui l'assegnazione diviene definitiva solo dopo un periodo di mesi sei.
Con sentenza in data 27 novembre 1995. il Pretore accoglieva la domanda a far data dall'11 aprile 1994 (data di inizio delle mansioni superiori).
Ha proposto appello l'ente Poste Italiane deducendo che sino alla stipulazione del contratto collettivo del 26 novembre 1994 avrebbe dovuto applicarsi la disciplina pubblicistica con conseguente difetto di giurisdizione del giudice ordinario. mentre per il periodo dal 26 novembre 1994 al 7 marzo 1995, avrebbe dovuto applicarsi l'ari.38 del contratto collettivo a norma del quale la domanda doveva essere respinta.
Il Tribunale -Sezione del lavoro della stessa sede, con sentenza in data 11 ottobre /16 dicembre 1996, rigettava l'appello e condannava l'ente Poste Italiane alle spese.
Ha ritenuto il giudice del gravame che al momento della stipulazione del contratto collettivo il dipendente aveva già maturato il diritto alla superiore qualifica in virtù dell'art.2103 c.civ. applicabile alla fattispecie in quanto l'art.6, comma secondo, del d.l. 1^ dicembre 1993, n.487, convertito con modificazioni in legge 29 gennaio 1994, n.71, ha espressamente previsto che il personale sarebbe rimasto alle dipendenze dell'Ente con rapporto di diritto privato, mentre il comma sesto ha tuttavia stabilito che avrebbero dovuto continuare ad applicarsi i trattamenti vigenti all'entrata in vigore del decreto sino alla stipula del nuovo contratto collettivo. Il Tribunale ha altresì considerato che neppure successivamente all'entrata in vigore dell'art.38 del contratto collettivo si sarebbe dovuti pervenire a diverse conclusioni trattandosi di norma nulla in quanto prevede il maggior termine, superiore a sei mesi, rispetto a quello stabilito dall'ultimo comma dell'art.2103 c.civ.. Per la cassazione della sentenza del Tribunale ricorre l'Ente Poste Italiane con unico motivo.
Resiste il lavoratore con controricorso illustrato con memoria con la quale eccepisce l'incapacità dell'Avvocatura dello Stato a rappresentare l'Ente a seguito della sua trasformazione in società per azioni.
MOTIVI DELLA DECISIONE.
L'eccezione di difetto (sopravvenuto al ricorso) di rappresentanza dell'Ente da parte dell'Avvocatura dello Stato, sollevata con la memoria del lavoratore, in quanto tendente a far eventualmente dichiarare l'interruzione del processo, deve essere rigettata.
Con riferimento ad analoga situazione, venutasi a creare a seguito della trasformazione dell'Ente Ferrovie dello Stato in società per azioni, questa Corte (sent. 1^ settembre 1995, n. 9249;
14 ottobre 1993, n.10146) ha affermato che, con riguardo a ricorsi pendenti alla data di entrata in vigore della legge 24 marzo 1993, n.75 e ai sensi dell'art.15, comma 3 bis del d.l. 23 gennaio 1993, n.16, nel testo aggiunto dalla citata legge di conversione, n.75 del
1993, l'avvenuta trasformazione dell'Ente Ferrovie dello Stato in società per azioni non incide sullo ius postulandi dell'Avvocatura dello Stato, continuando ad applicarsi alle Ferrovie dello Stato s.p.a. quanto disposto dall-art.24, terzo comma della legge 17 maggio 1985, n.210. Per quanto riguarda la trasformazione dell'ente Poste Italiane in s.p.a. - avvenuta in data 28 febbraio 1998, data di convocazione della prima assemblea, secondo quanto disposto dal C.I.P.E. con delibera del 18 dicembre 1997, adottata a norma dell'art. 1, comma secondo, d.l. 1^ dicembre 1993, n.487, convertito in l.29 gennaio 1994, n.71 e dell'art.2, comma 27, l.23 dicembre 1996, n.662 -,
rileva la Corte che, in ogni caso, secondo i principi generali ripetutamente enunciati da questa Corte (cfr. sent. 21 ottobre 1995, n. 10989; 12 giugno 1995, n. 66011; 21 gennaio 1995, n. 710; 6 giugno 1994, n. 5458; 19 novembre 1993, n. 11418; S.U. 14 ottobre 1992, n. 11195), una volta instauratosi il giudizio di cassazione, a seguito di ricorso ritualmente proposto, a mezzo dell'Avvocatura dello Stato dall'ente Poste Italiane, il giudizio prosegue comunque in via ufficiosa, malgrado la trasformazione dello stesso ente in s.p.a., anche in assenza di quelle nonne transitorie che sono state introdotte a seguito della trasformazione dell'ente Ferrovie dello Stato in s.p.a..
Con l'unico motivo di annullamento, l'ente Poste Italiane deduce (art.360, nn.3 e 5 c.p.c) Violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto e/o omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione in ordine all'art.6, comma 6, della legge n.71194; e all'art.38, punto 7) C.C.N.L. del personale dell'Ente Poste Italiane;
e agli artt.2103 c.c. e 6 L. 190185, e sostiene che l'art.6, comma sesto, della legge n.71 del 1994 ha prorogato il regime pubblicistico del rapporto di lavoro sino alla stipulazione (26 novembre 1994) del nuovo contratto collettivo nazionale talché avrebbe trovato ancora applicazione il d. l.gs. ri.29 del 1993 che, con espressa deroga afl-art.2103 c.civ., esclude che lo svolgimento di mansioni superiori possa dar diritto all'inquadramento relativo. I trattamenti vigenti, sono i trattamenti normativi ed economici, posto che lo status di dipendente è disciplinato dalla legge.
Dopo l'entrata in vigore del nuovo contratto collettivo il rapporto era regolato non solo dall'art.2103 c.civ., ma anche daU^art.6 della legge ri.190 del 1985 relativa ai quadri, l'art.38 punto 7) C.C.N.L. ha inquadrato nella categoria dirigenziale dell'area quadri il personale che avesse svolto le relative funzioni per oltre sei mesi, ma solo dal nuovo contratto collettivo. Poiché il MA era stato rimosso dalla reggenza dell'ufficio postale di Nocellato il giorno 8 marzo 1995 e considerato che prima del 26 novembre 1994 vigeva la normativa pubblicistica del rapporto e il dipendente non aveva svolto per sei mesi dal nuovo contratto collettivo le funzioni di quadro di secondo livello, non avrebbe potuto chiedere il superiore inquadramento. La legge n. 190 del 1985 prevede, infatti, che l'assegnazione alla categoria quadri diviene definitiva quando il periodo di adibizione si sia protratto per un periodo di tre mesi o per quello superiore fissato dai contratti collettivi. L'art.38 del c.c.n.l. non contrastava affatto con tale previsione.
Il motivo è fondato.
Già con sentenza 5 settembre 1997, n. 8587, le Sezioni unite di questa Corte suprema hanno affermato che ai dipendenti dell'Amministrazione delle poste e telecomunicazioni (ora ente Poste Italiane) che è stata trasformata in ente pubblico economico, continuano a trovare applicazione, quale regime transitorio, i trattamenti non solo economici, ma anche normativi di natura pubblicistica fino alla stipulazione del contratto collettivo applicabile al rapporto, sicché prima di tale data non opera l'istituto della promozione automatica in ragione dell'espletamento di fatto delle mansioni superiori alla qualifica, quale previsto dall'ari.2103 c.civ..
Tale indirizzo ha trovato conferma in successive sentenze di questa Sezione (v. sent. 16 febbraio 1998, n. 1603 e 14 aprile 1998, n. 3759). In particolare, si è sottolineato con tali pronunce l'analogia con la regolamentazione transitoria introdotta con la legge 17 maggio 1985, n.210 che ha istituito l'ente Ferrovie dello Stato ed ha parimenti privatizzato il rapporto di lavoro dei dipendenti già dell'Azienda autonoma FF.SS., sino alla stipulazione dei previsti contratti col.Iett11-1, trovando frattanto applicazione non l'art.2103 c.civ., ma gli artt.80 della legge 26 marzo 1958, n.425 e 12 legge 6 febbraio 1979, n.42 che consentivano all'Azienda
autonoma di applicare per un certo tempo i dipendenti a mansioni proprie di una qualifica superiore, senza possibilità di promozione in caso di protrazione della situazione oltre il termini di legge (cfr. Cass 24 gennaio 1996, n. 506; 23 febbraio 1996, n. 1433; 3 ottobre 1996, n. 8668). Analogo regime transitorio venne adottato dal legislatore con l'art. 11, comma ottavo d. lgs. 26 febbraio 1994, n.143 sulla privatizzazione del rapporto di lavoro dei dipendenti dell'A.N.A.S., essendosi pure previsto che continua ad applicarsi il trattamento economico e giuridico vigente alla data di entrata in vigore del decreto stesso fino alla stipulazione del primo contratto collettivo di lavoro.
Ancora analogamente, l'art.72, primo comma, d. lgs. 3 febbraio 1993, n.29 in materia di privatizzazione del rapporto di lavoro nel pubblico impiego, ha disposto che resta ferma la disciplina vigente fino alla sottoscrizione del nuovo contratto collettivo, così evitando il vuoto normativo che si sarebbe creato per il periodo successivo alla naturale scadenza dei contratti in vigore, in attesa che la nuova disciplina andasse a regime con la stipulazione dei nuovi contratti collettivi, sicché il regime privatistico in materia di pubblico impiego, previsto dall'art.2, comma secondo d.lgs. n.29 del 1993 non è applicabile sino alla sottoscrizione ed all'efficacia dell'accordo collettivo di lavoro previsto dal primo comma dell'art.72 cit..
L'art.57, comma secondo, d. lgs. ult. cit. ha previsto poi che, in deroga all'art.2103 c.civ., l'esercizio temporaneo di mansioni superiori non attribuisce il diritto all'assegnazione definitiva della stesse, di talché il loro svolgimento nei casi non previsti dalla norma non dà luogo all'attribuzione della qualifica superiore. Conclusivamente, assorbito ogni altro profilo di censura, il ricorso deve essere accolto;
la sentenza impugnata deve essere annullata e, essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto (nelle statuizioni dei giudici di merito, in particolare, era rimasta assorbita la questione - pure dal dipendente posta fin dall'atto introduttivo del giudizio - che comunque egli avrebbe avuto diritto alla promozione automatica per effetto degli oltre sei mesi di applicazione alle mansioni superiori secondo la previsione del nuovo contratto collettivo) la causa deve essere rinviata ad altro giudice equiordinato, designato in dispositivo, il quale si atterrà ai principi di diritto sopra esposti.
Allo stesso giudice appare opportuno demandare altresì le statuizioni sulle spese del giudizio di legittimità.

P. Q. M.

La Corte accoglie il ricorso;
cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese al Tribunale di Napoli.
Così deciso in Roma, il 17 dicembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 5 maggio 1999