Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANGELO GIULIANO - Presidente -
Dott. PAOLO VITTORIA - rel. Consigliere -
Dott. LUIGI FRANCESCO DI NANNI - Consigliere -
Dott. ENNIO MALZONE - Consigliere -
Dott. ANTONIO SEGRETO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ER AN TT, elettivamente domiciliato in ROMA PLE CLODIO 12, presso lo studio dell'avvocato LUDOVICO VILLANI, che lo difende anche disgiuntamente all'avvocato P GIORGIO PIZZORNI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
FFSS SPA;

- intimato -

avverso la sentenza n. 261/99 del Tribunale di GENOVA, Sezione 2^ Civile, emessa l'08/01/99 e depositata il 02/02/99 (R.G. 1607/95);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/04/02 dal Consigliere Dott. Paolo VITTORIA;

udito l'Avvocato Ludovico VILLANI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Libertino Alberto RUSSO che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. - L'Ente ferrovie dello Stato emetteva e notificava a GI IS ER un'ingiunzione con la quale, in base al R.D. 14 aprile 1910, n. 639, gli ordinava di pagare la somma di L. 3.403.100.
Era accaduto che il 20.12.1987, mentre percorreva la tratta a binario unico Ovada - Rossiglione, il treno 6165 avesse investito un gregge di pecore di proprietà dell'ER: l'Ente chiedeva perciò d'essere risarcito dei danni che gliene erano derivati - una somma di L.

2.670.000 veniva richiesta per i danni causati al locomotore, un'altra di L. 722.000 per ritardi subiti dai treni e per essersi dovuto richiedere un locomotore di riserva.
2. - ER proponeva opposizione all'ingiunzione con la citazione a comparire davanti al pretore di Genova, notificata il 16.5.1990.
A sostegno dell'opposizione svolgeva questi argomenti. L'ingiunzione prevista dal R.D. 639 del 1910 può essere emessa anche per riscuotere un credito di natura risarcitoria, ma in questo caso l'importo del risarcimento dovuto deve essere stato accertato in un titolo giudiziale o risultare da un accordo contrattuale. Non può essere riconosciuto all'Ente ferrovie dello Stato un potere di accertamento circa i danni subiti.
L'accaduto non era comunque imputabile a sua responsabilità. 3. - L'Ente ferrovie dello Stato si costituiva in giudizio. Esponeva i fatti, chiedeva che l'opposizione fosse rigettata con la conferma dell'ingiunzione.
Proponeva anche una domanda riconvenzionale, chiedendo che fosse accertata la responsabilità dell'ER e lo stesso fosse condannato al pagamento della somma di L. 3.403.100, aumentata di interessi e rivalutazione.
4. - Il pretore, con sentenza 27.10.1994, accertava che nell'accaduto non v'era stata responsabilità dell'ER e ne accoglieva l'opposizione revocando l'ingiunzione. 5. - La decisione era impugnata dalla società Ferrovie dello Stato.
L'ER, costituitosi in giudizio, ne chiedeva la conferma. 6. - Il tribunale, con sentenza 2.2.1999, ha accolto l'appello, respinto l'opposizione e confermato l'ingiunzione. Ha considerato che del danno subito dall'Ente ferrovie dello Stato l'ER doveva rispondere sia in virtù dell'art. 2052 cod. civ., sia per aver omesso di recintare il fondo, in violazione di quanto disposto dall'art. 42 del D.P.R. 11 luglio 1980, n. 753. 7. - La sentenza è stata notificata a GI IS ER il 29.3.1999 ed egli ne ha chiesto la cassazione con ricorso notificato alla società presso il suo difensore il 14.5.1999. L'altra parte non ha svolto attività di difesa.
Il ricorrente ha depositato una memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso contiene tre motivi.
2.1. - Il primo denuncia vizi di violazione di norme di diritto e di difetto di motivazione (art. 360 nn. 3 e 4 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 1, 2, 3 e 4 del R.D. 14 aprile 1910, n. 639). Il ricorrente osserva che il giudice di appello ha confermato l'ingiunzione, ma così facendo ha violato le norme richiamate, che non consentono di utilizzare quel procedimento di riscossione per crediti non liquidi, come era stato dedotto con l'opposizione. 2.2. - Il secondo motivo denuncia lo stesso ordine di vizi (art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 2052 cod. civ. e 8, 36 e 42 del D.P.R. 11 luglio 1980, n. 753). Il ricorrente sostiene che i giudici di appello hanno applicato in modo erroneo le norme richiamate, perché la strada ferrata correva ben sotto il proprio fondo, il quale presentava sul lato un ripido strapiombo, del resto delimitato da un muraglione: non v'erano perciò da installare altre recinzioni ne' era prevedibile che il gregge andasse a finire sulla ferrovia.
2.3. - Il terzo motivo denuncia ancora vizi di violazione di norme di diritto e di difetto di motivazione (art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ., in relazione all'art. 2697 cod. civ.).
Il ricorrente osserva che, come diretta conseguenza del vizio denunciato col primo motivo, i giudici di appello hanno confermato l'ingiunzione, senza affatto affrontare il punto, se dei danni subiti e della loro entità le Ferrovie dello Stato avessero dato la prova. 2.4. - I tre motivi possono essere esaminati insieme. Per un aspetto - quello oggetto del terzo motivo - la sentenza presenta vizi che ne impongono la cassazione.
Queste le ragioni.
3. - I giudici di merito avevano il dovere di pronunciare sul diritto delle Ferrovie dello Stato ad ottenere il risarcimento del danno che avevano sostenuto d'aver subito.
Questo per due ragioni.
Perché l'opposizione all'ingiunzione, che sia stata emessa per un'entrata di diritto privato, sul presupposto che sia possibile riscuoterla nelle forme previste dal R.D. 14 aprile 1910, n. 639, dà luogo ad un giudizio sul diritto fatto valere, se chi propone l'opposizione ne contesta l'esistenza, come nel caso è accaduto. Inoltre, perché le Ferrovie dello Stato avevano anche proposto una domanda riconvenzionale per far accertare il proprio diritto e chiedere la condanna dell'ER.
3.1. - È superfluo stabilire se i giudici di appello hanno violato o esattamente applicato al caso le disposizioni dettate dagli artt. 8 e 36 del D.P.R. 11 luglio 1980, n. 753. La decisione è stata fondata anche e separatamente sulla applicazione dell'art. 2052 cod. civ., in tema di responsabilità per danni cagionati da animali.
Su questo argomento, la Corte, nella sentenza 30 marzo 2001 n. 4742 ha enunciato il seguente principio di diritto: - "La responsabilità ex art. 2052 c.c. del proprietario dell'animale... postula il nesso causale tra il fatto dell'animale medesimo ed il danno subito dall'attore, il quale, pertanto, al fine di far valere detta responsabilità, è tenuto a provare la sussistenza di tale nesso. Solo a seguito di siffatta dimostrazione, il convenuto è tenuto, per sottrarsi alla responsabilità ex art. 2052 c.c. - la quale è presunta e prescinde, pertanto, dalla sussistenza della colpa - a fornire la prova del caso fortuito, costituito da un fattore esterno, che può consistere anche nel fatto del terzo, o nella colpa del danneggiato, ma deve comunque presentare i caratteri della imprevedibilità, inevitabilità e assoluta eccezionalità. Detta imprevedibilità, ai fini della individuazione del caso fortuito, opera sotto il profilo oggettivo, nel senso di eccezionalità del fattore esterno, e non già come elemento idoneo ad escludere la colpa del proprietario, che... è irrilevante ai detti fini".
Orbene, i giudici di appello hanno valutato l'accaduto e nel loro prudente apprezzamento dei fatti, con un giudizio che rientra nell'arco di quelli congrui in termini logici rispetto ai fatti da valutare, hanno ritenuto che non si presenti caratterizzato da eccezionalità che un gregge di pecore scenda un pur impervio pendio - il muraglione era infatti interrotto da un fossato. Nè rileva che luogo del fatto non sia stato il contado di Ovada, ma di Genova, perché non vi sono luoghi dove non si possano formare banchi di nebbia - appunto da un banco di nebbia il gregge sarebbe stato sviato.
3.2. - Accertato che il fatto era accaduto e poteva aver provocato danni, i giudici di appello avrebbero però dovuto esaminare il punto se della loro esistenza ed entità era stata data prova.
Ma su questo aspetto della controversia, pur sottoposto ai giudici con l'opposizione, non v'è nella sentenza alcun cenno. Orbene, era onere delle Ferrovie dare la prova della esistenza e della entità del danno ed era dovere dei giudici di appello esaminare il punto.
È bensì vero che il giudice di primo grado aveva impostato la propria decisione, di accertamento negativo del diritto delle Ferrovie, nell'ambito della opposizione all'ingiunzione e non in quello della domanda riconvenzionale;
ed è altresì certo che, impugnata la sentenza dalle Ferrovie, l'ER si è limitato a chiedere la conferma della sentenza - non ha cioè riproposto la domanda intesa a che fosse dichiarato che l'ingiunzione comunque non avrebbe potuto essere emessa ne' dunque ha sostenuto che del diritto delle Ferrovie si poteva discutere solo sulla base della domanda riconvenzionale.
Ciò non escludeva l'onere del giudice di appello di discutere il punto della prova della esistenza ed entità dei danni. Questo perché, quando è emessa ingiunzione sulla base del R.D. 639 del 1910 e con l'opposizione è contestato il credito, chi ha emesso l'ingiunzione assume la posizione processuale dell'attore con il conseguente onere di provare i fatti costitutivi del proprio diritto - Cass. 8 giugno 2000 n. 7844; 9 luglio 1999 n. 7179; Cass. 13 marzo 1996 n. 2092. Ed allora, rigettata la domanda in primo grado sul punto della responsabilità ed impugnata la sentenza dalle Ferrovie, non v'era bisogno che l'ER riproponesse domande od eccezioni (art. 346 cod. proc. civ.) perché il giudice di appello, risolta in senso favorevole alle Ferrovie la questione della responsabilità, dovesse affrontare la questione del danno.
Di tale questione il giudice di secondo grado era risultato investito già dall'appello delle Ferrovie, perché per pronunciare sulla domanda, nel senso di accertare esistente il diritto, era necessario che il giudice accertasse anche l'esistenza ed entità del danno, sulla base delle prove che al riguardo era onere delle stesse Ferrovie dare, in quanto attore.
4. - Il ricorso è accolto in parte.
La sentenza è cassata in relazione.
Le parti sono rimesse davanti al giudice di rinvio, che si indica nella corte d'appello di Genova.
Il giudice di rinvio si uniformerà al seguente principio di diritto: - "Emessa ingiunzione di pagamento sulla base del R.D. 14 aprile 1910, n. 639 per un credito di risarcimento del danno;

proposta dall'altra parte opposizione per sostenere che per un credito di questo tipo l'ingiunzione non può essere emessa, che la responsabilità non sussiste e che del danno deve essere data prova;

il giudice di appello, davanti al quale sia impugnata la sentenza che ha revocato l'ingiunzione perché non v'era responsabilità, se ne accerta l'esistenza, per poter dichiarare che l'opponente è tenuto a pagare la somma che gli è stata chiesta con l'ingiunzione, deve anche accertare l'entità del danno - ciò per effetto dello stesso appello e perché l'onere di dare la prova spetta del danno spetta a chi ha emesso l'ingiunzione, siccome è lui a rivestire nel giudizio il ruolo dell'attore".
Il giudice di rinvio provvederà anche sulle spese di questo grado del giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo e secondo motivo del ricorso, accoglie il terzo, cassa in relazione e rinvia anche per le spese alla corte di appello di Genova.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione terza della Corte suprema di cassazione, il 4 aprile 2002. Depositato in Cancelleria il 24 luglio 2002