Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ZECCA Gaetanino - Presidente - del 15/01/2013
Dott. OLDI PA - Consigliere - SENTENZA
Dott. ZAZA Carlo - Consigliere - N. 44
Dott. SABEONE Gerardo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MICHELI PA - rel. Consigliere - N. 24949/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IN EL, nato a [...] l'[...];
avverso l'ordinanza della Corte di appello di L'Aquila emessa il 01/02/2012;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Dott. PA Micheli;

lette le conclusioni del Pubblico Ministero, nella persona del Sostituto Procuratore generale dott. GAETA Piero, che ha richiesto il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di appello di L'Aquila, con l'ordinanza ricordata in epigrafe, dichiarava inammissibile la dichiarazione di ricusazione presentata il 05/11/2011 da EL IN, imputato per addebiti di bancarotta in un processo pendente dinanzi al Tribunale della stessa città, nei confronti del giudice Dott. Gargarella Giuseppe Romano, componente di quel collegio.
La Corte dava atto che la ricusazione era stata motivata in ragione della precedente definizione - da parte dello stesso Dott. Gargarella, quale giudice monocratico - di un processo relativo ad altri soggetti ma per fatti concernenti la medesima procedura concorsuale: causa di ricusazione che tuttavia, ad avviso della Corte territoriale, doveva intendersi "divenuta nota" al soggetto istante (ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 38 c.p.p., comma 2) almeno dal 28/04/2011, con la conseguente necessità di rilevare la tardività dell'istanza. Infatti, all'udienza del 10/03/2011 il giudizio in corso di svolgimento dinanzi al Tribunale collegiale era stato rinviato al 28/04/2011 essendo emerso che uno dei testimoni di cui era in programma l'escussione (PA IR) era stato imputato per bancarotta semplice in un separato processo, quello appunto definito dal giudice ricusato;
il 28/04/2011, una volta consentito all'IR di essere assistito da un difensore per essere sentito ex art. 210 cod. proc. pen., questi si era avvalso della facoltà di non rispondere. In entrambe le udienze anzidette lo IN non era presente, perché già dichiarato contumace: era stato tuttavia presente il suo difensore di fiducia, ergo l'odierno ricorrente avrebbe ben potuto, usando una normale diligenza, trovarsi in condizione di conoscere la presunta causa di ricusazione.

2. Avverso l'ordinanza sopra richiamata propone ricorso per Cassazione il difensore dello IN, deducendo due motivi.

2.1 Con il primo, la difesa lamenta erronea applicazione dell'art. 38 c.p.p., comma 2, laddove la Corte territoriale avrebbe inteso l'espressione "divenuta nota" ivi contenuta riferibile non già alla conoscenza effettiva della asserita situazione di incompatibilità del giudicante a trattare il processo de quo, bensì ad una mera conoscibilità, acquisibile mediante ordinaria diligenza. A fronte di quella esegesi, fatta propria da alcune pronunce di legittimità, in diverse occasioni la giurisprudenza avrebbe espresso un avviso del tutto contrario, argomentando fra l'altro che le norme in tema di ricusazione ed i termini ivi utilizzati avrebbero natura eccezionale, senza possibilità di interpretazione estensiva.
Preso atto di tale contrasto, il ricorrente sollecita questa Corte a valutare la rimessione della questione alle Sezioni Unite. Sempre nell'ambito del primo motivo di ricorso, viene evidenziato un ulteriore profilo di erronea applicazione della stessa norma, in quanto - pure ammettendo la necessità di interpretare la locuzione "divenuta nota" come riferibile ad una situazione di semplice conoscibilità - la previsione riguarda soltanto l'imputato, e non il suo difensore, che giammai potrebbe ritenersi onerato di svolgere compiute verifiche sulla circostanza che un testimone sia stato già giudicato per reati connessi, in ipotesi dallo stesso magistrato.

2.2 Con il secondo motivo, si lamenta violazione dell'art. 127 cod. proc. pen., in quanto i documenti su cui risulta fondata la declaratoria di inammissibilità (i verbali delle udienze anzidette) sarebbero stati prodotti dal P.M. solo in occasione dell'udienza camerale, e dopo che l'ufficio requirente aveva già espresso parere favorevole all'accoglimento dell'istanza di ricusazione, conclusioni poi modificate all'atto dell'udienza medesima. Quei documenti, tuttavia, avrebbero dovuto intendersi tardivamente offerti in produzione, e dunque non ricevibili ne' utilizzabili, giacché allegati ad una memoria presentata oltre il termine previsto al citato art. 127, comma 2.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso non può trovare accoglimento.

1.1 Pur dovendosi prendere atto del contrasto interpretativo sorto in giurisprudenza sulla lettura della locuzione "divenuta nota" di cui all'art. 38 c.p.p., comma 2, ritiene il collegio di aderire senz'altro all'orientamento secondo cui con essa il legislatore non intende riferirsi ad una conoscenza effettiva, compiutamente accertata. Nel caso di specie, all'udienza del 10/03/2011, come pure in occasione di quella successiva, erano stati depositati atti che rendevano evidente la circostanza della intervenuta celebrazione di altro processo su reati afferenti il fallimento della medesima società, processo trattato da uno dei componenti di quel collegio:
ergo, l'imputato rimasto contumace, rappresentato in quel momento dal proprio difensore presente, avrebbe potuto rendersi conto della presunta causa di ricusazione con assoluta ed immediata facilità, soltanto esaminando la documentazione de qua. Vero è che, con una pronuncia del 1996 più volte richiamata in anni successivi (Cass., Sez. 1, n. 5293 del 15/10/1996, Priebke, Rv 205839, peraltro relativa ad una fattispecie assai peculiare e non sovrapponibile ai casi di cui alle massime posteriori), questa Corte ebbe ad affermare che "le norme che regolano la ricusazione hanno carattere eccezionale, in quanto, comportando la possibilità di mutamento del giudice precostituito, incidono sul principio di immutabilità del giudice naturale. Peraltro, nell'ambito di tale eccezionalità, costituisce a sua volta norma eccezionale quella che fissa un termine di decadenza per far valere il diritto della parte alla terzietà del giudice. Ne consegue che non è consentita un'interpretazione estensiva del termine nota, adottato in tema di decadenza dalla facoltà di proporre la ricusazione, in quanto essa si porrebbe in contrasto sia con l'art. 14 disp. gen., sia con l'art. 24 Cost., comma 1, che garantisce il diritto del cittadino di agire in difesa dei propri diritti, tra i quali rientra quello di essere giudicato da un giudice imparziale". Quella pronuncia ritenne pertanto che l'unica interpretazione corretta dell'aggettivo "nota" usato nell'art. 38 cod. proc. pen., comma 2 fosse quella, letterale, di "conosciuta",
escludendo sia che ad esso potesse darsi il significato di "conoscibile", sia che lo si potesse considerare come un equivalente di "notorio": non è tuttavia condivisibile il presupposto di tale argomentazione.
A ben guardare, che una norma sia da considerare eccezionale - anche ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 14 cd. "preleggi" - è un conto;
altra cosa è ritenere che il carattere di eccezionalità debba giocoforza riguardare ogni singola espressione della norma medesima, piuttosto che limitarsi al precetto ivi stabilito;
senza soprattutto dimenticare che le disposizioni sulla legge in generale precludono comunque, in tema di norme penali ed eccezionali, il ricorso all'analogia, non già all'interpretazione estensiva. Appaiono invece condivisibili, in un ottica di bilanciamento del diritto di difesa con quello di immutabilità del giudice naturale, le considerazioni correttamente svolte nella sentenza della Sezione 2 (n. 17280 del 15/02/2002, ric. Addis) riportata nella requisitoria scritta del Procuratore generale, secondo cui quando un imputato "per sua libera scelta, abbia rinunciato a presenziare all'udienza, abbia nel contempo accettato tutte le conseguenze della sua assenza, che non attengono al diritto di difesa, ma proprio all'ordinario andamento dell'udienza stessa e del processo. Diversamente opinando si verrebbe a delineare una sorta di rimessione in termini, in favore dell'imputato assente - non espressamente prevista, ne' deducibile dal sistema - per fatti verificatisi in udienza". Principi ribaditi dagli interventi più recenti in materia della giurisprudenza di legittimità, ad esempio rilevando che "l'art. 38 c.p.p., comma 2, nello stabilire che qualora la causa di ricusazione del giudice sia divenuta nota durante l'udienza la relativa dichiarazione dev'essere in ogni caso proposta prima che l'udienza medesima abbia termine, intende riferirsi ad una situazione obiettiva di pubblicità, collegata non alla reale conoscenza del fatto, ma soltanto alla sua conoscibilità con l'ordinaria diligenza" (Cass., Sez. 2, n. 18210 del 30/04/2010, Battipaglia, Rv 247049). "Situazione obiettiva di pubblicità" che in effetti si era verificata anche nel caso di specie, sia il 10 marzo che il 28 aprile 2011, nel corso di entrambe le udienze, senza neppure la necessità di attendere il decorso del termine di tre giorni previsto dallo stesso primo capoverso del più volte ricordato art. 38. Quanto all'ulteriore profilo di doglianza esposto con il primo motivo, è la stessa difesa a rilevare nel ricorso che la "ordinaria diligenza" in base alla quale una causa di ricusazione potrebbe dirsi conoscibile è stata sempre valutata dalla giurisprudenza "in relazione alla ipotesi di mancata partecipazione all'udienza da parte dell'imputato (sia esso assente o contumace)"; non vi sarebbe invece alcuna pronuncia che "si sia spinta a trasferire la potenzialità conoscitiva dell'imputato che si sottrae alla partecipazione all'udienza (che si riposa sugli effetti conseguenti alla volontaria assenza dal processo, nel che si riconosce un difetto di diligenza processuale dell'imputato) ad una potenzialità conoscitiva specifica e propria del difensore, che d'altro canto non rinviene alcun addendo normativo nelle norme regolatrici del processo penale". È dunque il ricorrente a rappresentare che, una volta interpretata la norma nel senso della non indispensabilità di una conoscenza effettiva, l'imputato contumace deve intendersi gravato dal rischio di subire conseguenze processuali che derivino dalla sua scelta volontaria di non partecipare al processo: e ciò è più che sufficiente ai fini qui in esame, senza la necessità di soffermarsi sugli aspetti (evocati ad abundantiam nella motivazione della Corte territoriale) concernenti la diligenza del difensore.

1.2 Ineccepibili appaiono le argomentazioni del P.g. presso questa Corte a proposito dell'ultima doglianza del ricorrente, obiettivamente poco comprensibile laddove sembra voler estendere alla producibilità di documenti il regime formale previsto dall'art. 127 c.p.p., comma 2 per il solo deposito di memorie. Ad ogni modo, dalla lettura dei verbali dell'udienza camerale de qua non emerge che a quelle istanze od offerte di produzione da parte del P.M. vi sia stata opposizione difensiva.

2. Il rigetto del ricorso impone la condanna dello IN al pagamento delle spese del presente giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 15 gennaio 2013.
Depositato in Cancelleria il 9 settembre 2013